Interés superior del menortécnicas de reducción de la discrecionalidad abusiva

Resumo

La importancia del interés superior del niño ,o del menor , es indiscutible, ocupa un lugar central en la legislación, jurisprudencia y la doctrina contemporánea referida al derecho de familia y a los derechos de los niños, niñas y adolescentes . Las normas que regulan su estatus jurídico, protección y relaciones de familia lo tratan de manera permanente. Es imposible estudiar estas materias en la actualidad sin examinarlo, es tan relevante que se ha llegado a afirmar que es un ¿eje alrededor del cual deben girar todos los institutos¿¿ . El acuerdo generalizado sobre su importancia contrasta con las discrepancias manifiestas sobre su contenido, alcance y forma de aplicación. Buena parte de la literatura especializada considera que esto ¿en parte- se debe a su condición de concepto jurídico indeterminado y por tanto con una formulación ¿abierta¿ se originan las dificultades de aplicación a los casos concretos. Varios autores consideran que la indeterminación es una ventaja, es de utilidad para brindar soluciones a la diversidad de casos que se presentan, atendiendo a la multiplicidad circunstancias y contextos , algunos vinculados con las diferencias culturales del papel y necesidades de la infancia en general y de cada niño, niña o adolescente en concreto. Algunos autores consideran que la indeterminación es resultado de que el interés del menor es un principio del moderno Derecho de familia; no esta formulado como una regla con una estructura típica con un(os) supuesto(s) y una consecuencia(s) normativa(s) . DANIEL O¿DONNELL, en uno de los primeros trabajos disponibles en español sobre la Convención sobre los Derechos del Niño, expresó de la siguiente forma las inquietudes que despertó la inclusión del interés superior en el instrumento internacional: Algunos recelan que este principio debilite la fuerza de la Convención en cuanto afirmación del niño como sujeto de derecho, pues el goce y ejercicio de todos lo derechos enumerados en ella estaría condicionado a eventuales conflictos con los intereses del propio niño. Otros se preguntan si este principio no permitiría condicionar el contenido de los derechos reconocidos en la Convención, no tanto con base en supuestos conflictos en el bienestar del niño en casos concretos sino para la niñez en general, con base en valores ¿superiores¿ de una sociedad o cultura . El reconocimiento de su importancia, así como la preocupación por el posible uso abusivo e irracional del principio, ha dado origen a diferentes formas de regulación a nivel local en el intento de evitar que el mismo sea aplicado de un forma discrecional abusiva. En este trabajo parto de una distinción entre arbitrariedad, discrecionalidad y discrecionalidad abusiva. La primera específicamente proscrita, la segunda una practica aceptada en cuanto al margen para decidir que tienen los jueces, y la tercera (materia de preocupación en este trabajo) sería la imposición de preferencias, creencias o valores de los jueces en los asuntos que conocen y deben resolver, aprovechando ese margen de discrecionalidad que le otorga un concepto jurídico indeterminado, en este caso el interés superior del niño. La discrecionalidad es ¿la libertad de elección entre alternativas igualmente justas¿ . Se entiende que los jueces, en general las autoridades responsables de resolver un caso, tienen un margen de apreciación al interpretar el alcance de un concepto jurídico indeterminado como es el del interés del niño. Siguiendo a SOLETO MUÑOZ, la discrecionalidad legal implica dotarle normativamente a una autoridad, que tiene que tomar una decisión, la posibilidad de elegir entre más de una opción. La autora sostiene que Un sistema basado en la toma de decisión discrecional crea inseguridad en las partes, que se hacen asesorar por expertos en la materia; un sistema discrecional hace creer a las partes que es posible obtener resoluciones más favorables dependiendo de la sensibilidad del juez a cada caso; un decisor discrecional debe conocer toda la información disponible, lo que puede llevar retrasos y maniobras entre las partes¿ . A nivel doctrinal y jurisprudencial existe consenso sobre la distinción existente entre lo discrecional y lo arbitrario. Lo discrecional es aquello que ¿se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso¿; lo arbitrario ¿¿no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida «sit pro rationes voluntas» o la que ofrece lo es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación su carácter de realmente indefinible su inautenticidad¿¿ . Ejemplos de la necesidad de discrecionalidad en materia de niñez y adolescencia son múltiples. A propósito de la privación de la patria potestad, el TSE ha dejado en claro ¿la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exige conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación, la cual tiene difícil acceso a la casación; pero que, pese a ello, se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento . Existe una preocupación recurrente, como se tratará más adelante, en grandes sectores de la doctrina latinoamericana y anglosajona (en España también existen algunas voces en el mismo sentido) de que el interés del menor permita a los jueces (en general a las autoridades encargadas de su valoración) imponer su opciones y valoraciones personales en los casos sujetos a su conocimiento, sin llegar a la arbitrariedad (no consideración de hechos relevantes, no aplicación de normas, falta de motivación, violación de precedentes sin justificación), pero escudándose en ese concepto indeterminado. A eso, la imposición de preferencias y restricciones a los derechos en nombre del interés del menor sin llegar a la arbitrariedad , es lo que en el marco de la presente tesis se ha denominado discrecionalidad abusiva. Identifiqué varias técnicas que podrían usarse para reducir la discrecionalidad abusiva, algunas ligadas a la actividad legislativa y/o técnica de regulación del principio, una cláusula abierta; definiéndolo o asociándolo al cumplimiento de ciertos fines como su bienestar, desarrollo integral o sus derechos; estableciendo criterios normativos para su determinación o ¿en menor medida- predeterminando normativa las situaciones consideradas más favorables al interés del menor. Otras se dirigen a la aplicación del principio a casos concretos por parte de las autoridades competentes, para ello se establecen exigencias muy específicas de argumentación ¿justificación- jurídica. De acuerdo al estudio realizado toma una forma similar a la estructura del razonamiento judicial que se despliega cuando se efectúa el llamado test de proporcionalidad (aplicación del principio de proporcionalidad), que debería considerarse un proceso adjudicativo de derechos. Finalmente, otras tienen presente los esfuerzos hechos desde la doctrina jurídica para encontrar la mejor técnica (grupo de casos, tesis de la ¿única respuesta correcta¿, técnica de adecuación a los fines impuestos, etc.). Trabajé inicialmente con la hipótesis de que era suficiente establecer criterios previos para valorar qué se entiende por ISM. En un caso concreto permitía encarar los riesgos derivados de la indeterminación, esos criterios podían provenir del trabajo del legislador o de los jueces; sin embargo a medida que el trabajo avanzaba y se confrontaba con la experiencia de países que aplican esta técnica se hizo evidente que esto no era suficiente para disminuir los riesgos asociados a la discrecionaldiad abusiva, que eran fundamentales las reglas de interpretación y las exigencias de motivación, como medios idóneos para disminuir los riesgos de la indeterminación del ISN. Considero que debe relativizarse el papel de la técnica legislativa usada para regular el interés superior del menor, en el objetivo de disminuir los riesgos de la discrecionalidad abusiva y otorgarse una mayor importancia a la forma en que se justifican las decisiones. Por tanto, se debe examinar cómo se encara la argumentación cuando se aplican conceptos jurídicos indeterminados, el cómo se justifican las decisiones. Cuando se establecen criterios, normativos o jurisprudenciales, para evaluar el interés del menor estos actuarían como guías para la evaluación del caso y la argumentación/motivación por parte del juez. La investigación para la presente tesis se concentró en el estudio de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina de Bolivia, Colombia, Ecuador, España y Perú, esto sin perder de vista otros aportes nacionales relevantes como la venezolana, inglesa, alemana o norteamericana