Transformación y modernización de los servicios de contratación bancaria con consumidores y usuarios

Resumen

La contratación en la actividad comercial, tanto en el ámbito del sector minorista, como en el ámbito de la contratación bancaria, hasta finales de los años 90 del siglo XX, se venía desarrollando mayoritariamente de manera presencial, física, y documentada en papel. Las nuevas tecnologías, medios telemáticos, internet y telefonía móvil, irrumpen en el mercado español de manera determinante en las postrimerías del siglo XX, con vocación de facilitar la comunicación entre los operadores comerciales posibilitando la ampliación del mercado de servicios y facilitando el acceso a la contratación a mayor número de clientes potenciales, tanto en el territorio nacional como internacional. Este nuevo modo de contratar resulta eficaz, tanto para el proveedor que se beneficia de una reducción de costes de infraestructuras y personal, como para el consumidor, que en consecuencia de lo anterior, puede adquirir bienes y servicios a menor precio y sin necesidad de desplazarse a la instalación del proveedor. La bonanza y comodidad de este modo de contratar, lleva aparejados ciertos riesgos para el consumidor que no podemos soslayar, en concreto, la asimetría existente entre las partes, proveedor y consumidor, tanto en el plano negocial como en el de la información que tiene el proveedor y la que se facilita al consumidor. Esta situación de desequilibrio entre las partes, y la necesidad de regular el mercado electrónico, suscita en nuestro legislador un afán regulatorio, con mayor o menor éxito, pero dirigido a levantar los cimientos de un marco normativo suficientemente garantista para la parte más desfavorecida en la relación jurídica como es el consumidor. El elemento subjetivo cuya presencia será constante en la relación contractual, bien presencial, bien a distancia, será siempre la del consumidor, cliente o usuario cuyos derechos son objeto de protección. La regulación normativa, dada la rápida evolución de los nuevos modelos y técnicas de contratación, es dispersa dado que nuestro legislador ha ido adaptándose a los acontecimientos sin margen para poder acometer un texto único donde poder aunar toda la materia referente al comercio y contratación electrónicos. En consecuencia se ha visto obligado el legislador nacional a regular en función de la demanda del mercado tratando de conseguir un proceso de adaptación sin fisuras, o al menos, las mínimas posibles, y obviamente en consonancia con los plazos marcados por el legislador europeo, de tal forma que no es atrevido afirmar que contamos con una cobertura normativa acorde a nuestro mercado, en consonancia con las exigencias del legislador europeo, y preparada para acoger y afrontar el reto de participar en los trabajos del acervo comunitario en materia de consumo como son el Proyecto Marco Común Europeo de Referencia (Draft Common Frame of Reference-DCFR), y la propuesta de Ley Común de Compraventa Europea (Commom European Sales Law-CESL). Podemos destacar los textos normativos que de alguna manera son el referente en la contratación electrónica y otorgan la cobertura indispensable para movernos en un ámbito de seguridad jurídica suficiente, como son la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica; la Ley 21/2011, de 26 de julio de Dinero Electrónico; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y de Comercio electrónico; Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, indicativo del avance e implantación de las nuevas tecnologías en nuestra actividad económica. No obstante la especificidad de estos textos normativos, y su debida aplicación, la efectiva protección de los derechos del consumidor se consigue en nuestro ordenamiento jurídico, y en particular en el área de consumo, por la aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, texto que siempre será aplicable cuando intervenga un consumidor. Es obligado preguntarnos sobre cuales son los medios o instrumentos concretos que hacen efectiva la protección de los derechos de los consumidores. El mecanismo de protección del consumidor por excelencia es el derecho de desistimiento, que parte en su origen de la idea de derecho de renuncia pero no se queda ahí, el derecho de desistimiento tiene como consecuencia o resultado, la ineficacia del negocio jurídico respecto del que se ejerce. Se otorga en consecuencia al consumidor una segunda oportunidad que le permitirá sopesar y valorar la relación contractual, y decidir si la compra o servicio solicitado, realmente son de su interés, pudiendo desligarse del mismo sin consecuencias jurídicas ni económicas para él, y sin tener que justificar su decisión al proveedor. La protección de los intereses o derechos del consumidor, cobra especial importancia en la comercialización de productos bancarios tanto en relaciones presenciales como a distancia. El cliente-consumidor es la parte merecedora de especial protección, dada la situación de asimetría negocial e informativa a la que ya hemos hecho referencia. Tengamos en cuenta que el cliente se enfrenta a un contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas por el proveedor, y en el que poco o nada ha podido intervenir, debiendo asumir el clausulado que se le presente (en no pocos casos podrán devenir en cláusulas abusivas), y siendo conocedor que de no aceptarlo, muy probablemente no obtendrá la financiación o servicio solicitado. En esta relación jurídica, en cualquiera de sus vertientes, presencial o a distancia, los deberes de información a suministrar al cliente juegan un papel trascendental, de tal forma que la omisión del deber precontractual de información puede acarrear la nulidad del contrato. Esta consecuencia, la nulidad del contrato, es entendible si partimos del presupuesto que la información juega un papel esencial en la formación de voluntad del cliente. El cliente recibe por parte del proveedor la específica información referida al bien o servicio que desea contratar, y a partir de la misma, forma su voluntad de contratar, de tal manera que de omitirse información o ser esta errónea, la manifestación del consentimiento estará viciada, siendo este un motivo de nulidad contractual. La información contractual, en la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo, es común referente a lo largo del texto legislativo (art.7, Capítulo II prácticamente en su totalidad, y disposiciones del capítulo IV), lo que nos ubica en la trascendencia de los deberes de información en la contratación, no solo con consumidores. Podemos afirmar que las nuevas tecnologías, su irrupción en la contratación, ha provocado un cambio legislativo, jurisprudencial y doctrinal vertiginoso en el ámbito europeo y nacional en poco menos de quince años, obligándonos a llevar a cabo un proceso de adaptación riguroso en todos los ámbitos, arbitrando mecanismos jurídicos de protección del consumidor que equilibren las situaciones de asimetría en la contratación con consumidores. En este sentido, los esfuerzos legislativos nacionales en torno a la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, y la Propuesta de Código Mercantil, representan un excepcional medio de unificación legislativa que refuerzan los pilares básicos del derecho de contratación.