La reproducción humana asistida en España y Brasilrepercusiones en la filiación y sucesión

Resumen

INTRODUCCIÓN 3 1. LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN BRASIL Y ESPAÑA: FRONTERAS DE LA CIENCIA Y LA DIGNIDAD HUMANA 9 1.1. El origen de la vida humana desde una perspectiva biológica 10 1.2. La bioética y el bioderecho 13 1.3. El embrión humano 17 1.3.1. Persona y personalidad jurídica 25 1.3.2. El inicio de la personalidad en España y Brasil y las teorías sobre el comienzo de la personalidad jurídica 32 1.3.3. La protección del embrión humano en el derecho español y en el derecho brasileño 39 1.3.4. Los límites o delimitaciones de las investigaciones sobre el genoma humano en Brasil y en España 45 1.4. La dignidad del ser humano como derecho universal 52 1.4.1. La dignidad humana en la legislación nacional 58 1.4.2. La dignidad humana en la Constitución española 61 1.4.3. La dignidad humana en la Constitución brasileña 64 1.5. La reproducción humana asistida 67 1.5.1. La inseminación artificial y fecundación in vitro 69 1.5.2. La legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida en España 81 1.5.3. La legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida en Brasil 88 1.5.4. La aproximación de las legislaciones, convergencias y divergencias existentes en las legislaciones sobre técnicas de reproducción humana asistida en Brasil y en España 92 1.6. La perspectiva de una reproducción asexuada: la clonación 99 2. EL INSTITUTO DE LA FILIACIÓN EN BRASIL Y EN ESPAÑA: NUEVOS PARADIGMAS Y LA UTILIZACIÓN DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA 109 2.1. La filiación 109 2.2. La filiación en el ordenamiento español y en el brasileño 111 2.2.1. Concepto, principio de la igualdad y planificación familiar 116 2.2.2. Presunciones legales de concepción de hijos 120 2.2.2.1. La presunción pater is est quem nuptia demonstrant 120 2.2.2.2. La presunción mater semper cesta est 125 2.2.2.3. La presunción atribuída al que tuvo relaciones sexuales con la madre, en el período probable de la concepción 126 2.2.2.4. La presunción exceptio plurium concubentium 127 2.2.3. Las presunciones de filiación en el uso de las técnicas de reproducción humana en España y en Brasil 129 2.2.4. Criterios para el establecimiento de paternidad y filiación. La legislación de estado 133 2.2.5. Especies de filiación 138 2.2.5.1. La filiación biológica 140 2.2.5.2. La Filiación por sustitución 144 2.2.5.3. La filiación sócioafetiva 153 2.2.5.4. La adopción 156 2.2.6. La determinación y la prueba de la filiación en España y en Brasil 158 2.2.7. El reconocimiento de la filiación en Brasil y en España 160 2.3. Los caminos del instituto de la filiación delante de las técnicas de reproducción humana asistida 171 2.3.1. La filiación materna del hijo nacido por donación de óvulo 176 2.3.2. La filiación paterna del hijo nacido por donación de semen de tercero 178 2.3.3. La filiación de los nacidos a consecuencia de una donación de embriones 185 2.3.4. La determinación de la paternidad en la inseminación artificial de las mujeres suelas (sin pareja) 193 2.4. La (in) compatibilidad de una doble filiación 199 2.5. Derecho de paternidad versus derecho de filiación 201 3. LA SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES DE PRIMER GRADO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO Y EN EL ESPAÑOL Y LOS EFECTOS JURÍDICOS DERIVADOS DE LA UTILIZACIÓN DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA 204 3.1. El derecho de sucesiones en el sistema jurídico brasileño y español 204 3.2. ¿Por qué pide una reforma de la ley de sucesión? 208 3.2.1. Los puntos más relevantes en los debates sobre la reforma del derecho de Sucesión 210 3.3. La capacidad para suceder en la legislación española y en la brasileña 211 3.4. El derecho sucesorio de los descendientes de primer grado 215 3.4.1. Los herederos forzosos y la legítima 215 3.4.2. Los derechos sucesorios de los descendientes nacidos después de la muerte del causante 222 3.4.2.1. Los derechos sucesorios del nascituro 224 3.4.2.2. El derecho sucesorio de los descendientes nacidos después de los trescientos días del fallecimiento del ascendente 226 3.5. Nuevas perspectivas de sucesión a las personas nacidas de técnicas de reproducción humana asistida 246 CONCLUSIONES 253 BIBLIOGRAFÍA 269 INTRODUCCIÓN La humanidad evolucionó buscando conocimientos capaces de suplir limitaciones que la frágil naturaleza humana presenta. En el curso de una nueva conquista científica, se presentan varias incertidumbres. Las divergencias de ideas, las experiencias realizadas y los resultados, sean ellos benéficos o no, son las consecuencias de la curiosidad humana. La realización de investigaciones científicas posibilitó, entre otros beneficios, la cura de enfermedades que asolaban poblaciones enteras. En nombre de la ciencia, también hubo diversos errores y principalmente ataques a la dignidad humana. Históricamente, la humanidad ya se inclinó a la ciencia sin imponer límites a los experimentos con personas. En la actualidad, para que se pueda continuar preservando la vida como bien mayor de la humanidad, es preciso fortalecer límites a las experiencias científicas. La necesidad de establecer un debate que pueda dar una respuesta ética a los nuevos casos que surgen con el avance de la ciencia, en el ámbito de la salud, se generó el campo de la bioética - estudio de la moralidad de la conducta humana en el área de la ciencia de la vida. De la misma forma, hubo necesidad de elaborar normas que presentaran respuestas satisfactorias a los problemas derivados de esos avances científicos haciendo surgir el bioderecho - estudio jurídico que, teniendo la vida como elemento céntrico, adopta la bioética y la biogenética como fuentes inmediatas. El debate, en el campo de la bioética y del bioderecho, resalta la dignidad como principio prioritario de los experimentos científicos que, directa o indirectamente, afectan la vida. El interés colectivo es mutable en la sociedad, pero la figura humana sigue la razón del derecho y el regulador de la intensidad y del alcance de la norma en el escenario jurídico. Las investigaciones relativas a la reproducción humana asistida es un ejemplo de esos nuevos casos que despuntan en el ámbito de la ciencia e inevitablemente traspasan el campo de la bioética y del bioderecho. Siendo así, diversos problemas sobre esas técnicas de reproducción humana se alinean al debate. El embrión humano, anteriormente formado exclusivamente en el útero materno y derivado de una relación sexual entre personas de sexo opuesto, pasó a ser concebido en laboratorios sin necesidad de relación sexual y con la posibilidad de utilización de gametos de personas que no pretenden asumir la paternidad engendrada. La formación de embriones humanos en laboratorios levantó polémicas en el ámbito religioso, científico y jurídico, sobre la vida. Las teorías adoptadas para definir el inicio de la existencia y la atribución de la personalidad fueron cuestionadas con la nueva realidad proporcionada por la ciencia. La naturaleza jurídica del embrión humano en un universo de culturas plurales parece indefinida y el material excedente resultante del uso de técnicas de reproducción humana asistida pasó a ser una preocupación constante para las autoridades responsables. La reglamentación sobre el uso de técnicas de reproducción humana asistida se hizo necesaria, visto que diversos países ya editaron leyes sobre el tema o resoluciones que visan establecer criterios para su uso. España representa un grupo pionero en la edición de leyes que reglamentan ese uso, mientras que en Brasil, aun utilizándose esa posibilidad hace años, forma parte de un grupo de países más incipiente en la elaboración de leyes que tratan del asunto. El estudio comparativo de la legislación española y de la brasileña, envolviendo esa sistemática, posibilitará, además de la identificación de los puntos de convergencia y aproximación de las legislaciones comparadas, mayor amplitud argumentativa a los defensores de la creación de una legislación brasileña capaz de dar respuesta al creciente número de problemas del uso de estos métodos. El nacimiento del primero bebé de probeta, a finales de la década la de 70, difundió el uso de estos procedimientos en la comunidad internacional. En la actualidad, la humanidad dispone de diversas técnicas reproductivas, sea por la inseminación artificial (IBA) en la cual la fecundación ocurre en el interior de la mujer, sea por la fertilización in vitro (FIV) en la cual se da fuera del cuerpo de la gestante. El hecho es que las investigaciones sobre la reproducción humana asistida evolucionaron significativamente en las últimas décadas y con ellas aumentaron el conjunto de técnicas reproductivas utilizadas y las consecuencias que deriven de ellas. El inicio de la vida humana, la naturaleza jurídica del embrión, el destino del material no utilizado en el proceso reproductivo y los derechos de las personas participantes de ese proceso son hechos ya implementados o en vías de reglamentación. Sin embargo, la sociedad continúa clamando a los juristas respuestas más específicas para diversas cuestiones nuevas, tales como las consecuencias de la reproducción humana asistida en los institutos de la filiación y sucesión. Estas materias, con el uso de esas metodologías modernas, pasan a exigir nuevos paradigmas. La filiación, generada de la reproducción humana asistida, con la creciente posibilidad de inclusión de terceros en el proceso eficaz, se presentaba desprovista de reglas jurídicas especificas para, en las diversas situaciones posibles, como determinar la paternidad o maternidad del nacido. La posibilidad de tener un hijo después de la muerte, valiéndose del proceso asistido, deja diversas dudas en el derecho sucesorio del nacido. Uno de esos cuestionamientos se refiere a la capacidad hereditaria del hijo engendrado después del óbito del genitor. Las incontables dudas que se presentan en los institutos de la filiación y sucesión con el uso de técnicas de reproducción humana asistida conducen al jurista a un análisis interpretativo de las normas ya existentes. La necesidad de interpretar la norma jurídica no se limita a las legislaciones que aún no insertaron en su ordenamiento jurídico reglas propias sobre este procedimiento, pues aún los códigos más avanzadas, al tratar la filiación y el derecho sucesorio de los nacidos del uso de las técnicas, no disipan completamente las dudas. El estudio de la filiación, en las últimas décadas, buscó nuevos paradigmas de sustentación. La referencia que gravitaba en torno al instituto del matrimonio (verdad legal) y del examen de ADN (verdad biológica) pasa por un proceso creciente de ruptura, el cual visa alejar la desigualdad de la filiación y consagrar la dignidad de la persona humana. Los criterios para establecerse lazos de paternidad y filiación fueron reformulados y ampliados para absorber el uso de técnicas de reproducción humana asistida y la socioafectividad (verdad socioafectiva ¿ fática relación padre-hijo). En el uso de estos procedimientos, los efectos jurídicos en la filiación son evidencian incontables situaciones, sin embargo el consentimiento de las partes que se someten a la técnica parece prevalecer sobre el criterio biológico y la voluntad del nacido. No cabe duda de que el uso de estos métodos modificó significativamente el instituto de la filiación, debilitó preceptos jurídicos tradicionales de la filiación y posibilitó una nueva concepción de paternidad y maternidad. Pero, siendo el uso de técnicas un proceso creciente en la reproducción humana, aún hay diversas situaciones sin respuesta. En el campo hereditario, la determinación de la filiación se hace fundamental para participación en el derecho a la sucesión legítima, una vez que los descendientes son los primeros a figurar en la orden de vocación hereditaria. Además de encontrarse en el orden de vocación sucesoria, deberá el descendiente que concursar a la herencia estar vivo o concebido en el momento del óbito causante, o, excepcionalmente. Siendo así, cabe indagar si el momento del nacimiento del descendiente puede realmente, en atención a la seguridad jurídica, retirar derechos sucesorios al mismo. Esa y otras cuestiones deberán ser analizadas en el derecho sucesorio de los herederos. Para un análisis de los derechos de filiación y sucesión de los nacidos de técnica de reproducción humana asistida, se hace fundamental verificar la localización e interpretación de las normas que se presentan. La utilización de criterios y métodos hermenéuticos conduce a la comprensión de las leyes ya existentes y al proceso de integración y construcción de normativas que, en convergencia con las normas fundamentales de una comunidad, tutelan las nuevas relaciones paterno-materno-filiales desencadenadas por el uso de eses métodos. En ese contexto, la investigación intitulada ¿La reproducción humana asistida en España y en Brasil: repercusiones en la filiación y sucesión¿ elige, para estudio, el tema de la reproducción humana asistida y su incidencia en los institutos de la filiación y sucesión. Después de la delimitación del tema, se centra la atención en saber si Brasil y España, al utilizar/regular las técnicas de reproducción humana asistida, están flexibilizando conceptos jurídicos ya consagrados en la filiación y sucesión. El objetivo general del proyecto de investigación visa analizar las técnicas de reproducción humana asistida, utilizadas en Brasil y en España, y las legislaciones pertinentes al tema y sus reflejos en la filiación y sucesión. Para facilitar el análisis, fueron elegidos algunos objetivos específicos y tres hipótesis iníciales que, en el curso de la investigación, podrían o no ser confirmadlos. En busca de una respuesta al problema planteado, la tesis se desarrolla en tres capítulos: 1) La reproducción humana asistida en Brasil y España: fronteras de la ciencia y de la dignidad humana, 2) La filiación en Brasil y en España: nuevos paradigmas y la utilización de técnicas de reproducción humana asistida, 3) La sucesión de los descendientes de primer grado en el ordenamiento jurídico brasileño y en el español y los efectos jurídicos derivados de la utilización de técnicas de reproducción humana asistida. El primer capítulo, "La reproducción humana asistida en Brasil y España: fronteras de la ciencia y la dignidad humana", presenta un conjunto de conocimientos indispensables para el desarrollo y la comprensión de los demás. En este capítulo introductorio, se investiga la vida humana en una concepción biológica, la bioética y el bioderecho, el embrión humano, la dignidad del ser humano como un derecho universal y los límites o delimitaciones de la investigación sobre el genoma humano en Brasil y España. Después de estos fundamentos esenciales para la comprensión de los problemas que afectan a la filiación y la sucesión en el contexto de la reproducción humana asistida, se lleva a cabo un estudio de la legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida en los países apuntados, para identificar áreas de convergencia y divergencias que permiten o no una aproximación legislativa. El segundo capítulo, ¿La filiación en Brasil y en España: nuevos paradigmas y la utilización de técnicas de reproducción humana asistida¿, inicialmente presenta los elementos básicos del instituto, tales como: concepto, principio de la igualdad y planificación familiar, criterios para establecer lazos de paternidad y filiación y, aún, especies de filiación. La filiación es analizada en los ordenamientos jurídicos español y brasileño, pues el objetivo central del capítulo es verificar, en el ámbito de esos países, situaciones que puedan desencadenar nuevas formas de filiación. Así, los puntos más polémicos del instituto que pasan a ser examinados son: a) los efectos jurídicos derivados de la utilización de técnicas de reproducción humana asistida y a concepción de filiación, maternidad y paternidad; b) los caminos del instituto de la filiación ante de las técnicas de reproducción humana asistida; c) a (in) compatibilidad de una doble filiación; d) derecho de paternidad versus derecho de filiación. La filiación, ya sea en Brasil o en España, con la evolución de las técnicas de reproducción humana asistida y la inclusión de nuevas entidades familiares en el contexto social, consagró nuevas fórmulas legislativas sin abandonar reglas jurídicas consagradas como ¿mater semper cierta est¿ y ¿pater is est quién nuptiae demostrant¿. El último capítulo de la tesis, ¿La sucesión de los descendientes de primer grado en el ordenamiento jurídico brasileño y en el español y los efectos jurídicos derivados de la utilización de técnicas de reproducción humana asistida¿, se ocupa de las normas sucesorias existentes en España y Brasil, la cuestión de la reforma de la ley de sucesión, los puntos más importantes de la reforma y del derecho sucesorio brasileño y español, tales como la capacidad de heredar, los herederos forzosos y los derechos de herencia de los menores nacidos después de la muerte del causante. En este último caso, se analizan los derechos de sucesión del nasciturus y los derechos hereditarios de los hijos nacidos después de los 300 días de la muerte del ascendente. Finaliza el capítulo, con algunas reflexiones sobre la sucesión de personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida. La reflexión de esas nuevas perspectivas no pretenden concluir el complejo debate que envuelve el uso de técnicas de reproducción humana asistida, pero, sí, individualizar algunas cuestiones polémicas que podrán ser consideradas y mejor analizadas en la elaboración de futuras legislaciones que tratan directa e indirectamente sobre los nuevos rumbos de la filiación y sucesión. CONCLUSIONES PRIMERA Las técnicas de reproducción asistida, con el creciente desarrollo de la ciencia se han convertido en un recurso habitual de la población ante la infertilidad. Ello exige un análisis sobre las consecuencias de las mismas en la filiación y sucesión capaz de ver las perspectivas para las nuevas legislaciones que contemplen la reproducción humana asistida por primera vez como es el caso de Brasil. El equilibrio en la materia nos lo dará la dignidad humana. La dignidad del ser humano, en el ámbito universal, tiene como marco la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, que elige la dignidad como característica común a todos los miembros de la familia humana y que deberá inspirar a los ordenamientos jurídicos de cada nación. La dignidad del ser humano es un derecho universal y países en los que se utilizan las técnicas de reproducción humana asistida, como España y Brasil, deben tener una legislación interna sobre técnicas más o menos avanzadas apoyada sen el principio de la dignidad humana, derecho insertado como derecho fundamental en la Constitución de esos países. La inclusión de la vida humana en el epicentro del proceso evolutivo de las investigaciones sobre reproducción asistida pasa a exigir de la comunidad medidas jurídicas capaces de establecer un límite seguro y apto a la hora de identificar los proyectos científicos impropios o inadecuados. Como consecuencia de ello emergen dos ciencias como son la Bioética (un conjunto de reflexiones en el campo filosófico y moral) y el Bioderecho (el estudio de las implicaciones jurídicas deerivadas de la llamada ciencia biomédica sobre el ser humano) SEGUNDA El surgimiento de nuevas situaciones sociales e investigaciones científicas sobre la especie humana aun no contempladas por el derecho positivo, serán aceptas o rechazadas por el legislador directamente conectadas a la dignidad humana, a los derechos humanos y a las libertades fundamentales. Sin embargo, en un futuro próximo, gran número de países insertará en su ordenamiento jurídico normas que reguladoras no sólo de las técnicas de reproducción asistida, sino también otras intervenciones de la ciencia en el campo genético. La sociedad protege la vida humana e incluye esa protección en el ámbito del Derecho. La máxima romanista que establece cierta similitud entre los concebidos y los nacidos continúa vigente en la tradición jurídica occidental y países como España y Brasil contemplan esa premisa en sus ordenamientos jurídicos. La protección jurídica dispensada al nasciturus, antes de la aparición de las técnicas de reproducción asistida, seenfocadadesde el prisma del aborto, sin embargo, el uso de las técnicas y la manipulación del embrión en laboratorio han generado nuevas dudas sobre el marco inicial de la vida. TERCERA En la evolución de las diferentes legislaciones sobre técnicas de reproducción humana asistida, el concepto jurídico del embrión debería ser unitario. El embrión humano en el contexto jurídico se asimila a dos categorías distintas, personas y cosas, o sea, sujetos de derechos y objetos de derecho. Sin embargo, necesita de una clasificación propia, especialmente con el uso de pre embriones para la ciencia, pues la simple dicotomía de las etapas de desarrollo del embrión (antes y después del nacimiento) no altera su naturaleza. Así, como el mismo embrión no puede pertenecer a las dos categorías (sujeto y objeto), la solución pasaría por la atribución de un estatuto jurídico propio al embrión El inicio de la vida humana no está determinado de forma pacífica científicamente. La solución quizás sea posible jurídicamente atribuyendo un estatuto jurídico propio al embrión. Países como España y Brasil, al permitir el uso de técnicas de reproducción humana, adoptan el término pre embrión para designar el tiempo máximo de desarrollo de embrión in vitro, 14 días. CUARTA El estudio de las técnicas de reproducción humana asistida posibilita un análisis capaz de demostrar la evolución de las técnicas y las metas obtenidas. Destacan especialmente dos técnicas. La inseminación artificial, técnica que consiste en la introducción del espermatozoide en el interior del cuerpo de la mujer para fecundar el óvulo en el interior del propio cuerpo humano, fue la primera forma de reproducción humana asistida. Esa técnica se unió a otro método, la fecundación in vitro, alternativa que consiste en la extracción del material germinativo femenino y masculino para que, después de la fertilización del óvulo en ambiente extracorpóreo, el material sea implantado en un útero receptor. La primera técnica se desarrolló como técnica de reproducción humana en 1932, cuando se supo con más exactitud el periodo fértil de la mujer y tras descubrir la crioconservación de espermatozoides. La segunda técnica se aplica en seres humanos en 1960. El nacimiento del primero humano engendrado en laboratorio con el uso de técnica de reproducción asistida fue en 1978 en Inglaterra. A partir de ese histórico evento, nuevas técnicas fueron desarrolladas y ofrecida a la población. El conjunto de técnicas sobre reproducción humana, en el grupo de la inseminación artificial (IBA) o en el grupo denominado fertilización in vitro (FIV), se presenta con diversas variantes. Se alinean al primer grupo otras técnicas de reproducción invivo como (TOT ¿ Tubal Ovum Transfer), (GIFT ¿ Gamete Intra-Fallopian Transfer) y (FREDI ¿ Fallopian Replacement of Eggs with Delayed Insemination). En el segundo grupo, entre las varias técnicas desarrolladas a partir de los primeros experimentos in vitro, destacan: transferencia intratubárica de zigoto (ZIFT), o la intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI). La donación de gameto, donación de embriones, sub rogación de útero, crioconservación de gametos y embriones posibilitan un mayor número de variantes, incluso, en fase experimental (hay otras técnicas: cambio de citoplasma, creación artificial de óvulos, trasplante de núcleo, congelación de tejido ovariano, congelación de óvulos). Sin embargo, a pesar del número de variantes, el conjunto de técnicas de reproducción asistida básicamente se divide en dos tipos: la fertilización in vivo, y la fertilización in vitro. QUINTA El uso constante de numerosas técnicas de reproducción abre el debate sobre la determinación del comienzo de la vida humana y la preocupación de la comunidad internacional de establecer la distinción entre el nacimiento natural y el artificial. Ese debate genera un debate abierto en tres frentes diferentes: el científico, el filosófico y el jurídico. Los diversos enfoques propician la creación de nuevas normas jurídicas con la finalidad de establecer el surgimiento de la vida humana, sin embargo, la carencia de legislación sobre el uso de métodos asistidos para la reproducción es una realidad en muchos países y, mientras no se disponga de una legislación interna que reglamente el uso de los mismos, de conformidad con los derechos humanos, será necesario seguir las directrices diseñadas en textos internacionales. La legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida en países que se utilizan estas técnicas no es idéntica, principalmente en la existencia y en la carencia de leyes específicas. Así, comparando Brasil y España, se constata que en ambos se utilizan de las técnicas de reproducción humana asistida, incluso el mismo año 1984, ambos países tuvieron su primer bebé de probeta. Sin embargo, en Brasil, al contrario que en España, no hay de una ley específica sobre el uso de las técnicas de reproducción humana asistida aunque se reconozca en su ordenamiento jurídico la filiación derivada del uso de estas técnicas. España, por su parte, publicó una de las primeras legislaciones sobre el tema, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. El surgimiento de nuevas técnicas y los avances científicos en el campo de la reproducción humana impulsó, en España, una revisión legislativa capaz de contemplar nuevas técnicas y las circunstancias jurídicas de ellas derivadas. En 2003, España publicó la Ley 45/2003, la cual permitió la utilización, con fines de investigación, de los pre embriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor (noviembre de 2003). Las controversias entorno al número de embriones que podían ser engendrados en cada ciclo de reproducción in vitro y los destinos posibles para los embriones crioconservados generaros la reforma de la ley de 2003 a la publicación de la Ley 14/2006. SEXTA La ley española, Ley 14/2006, se adapta a las necesidades actuales y coloca España entre los países con una legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida más progresista de Europa y del mundo. El ordenamiento jurídico brasileño, en cambio, no se adapta a las necesidades actuales y frecuentemente los problemas que se generan a través del uso de técnicas de reproducción asistida deben ser resueltas por la jurisprudencia. La ley brasileña no prohíbe el uso de técnica de reproducción humana asistida, pero, paradójicamente, tampoco lo regula. En Brasil, el uso de estas técnicas se limitó a seguir lo dispuesto en la Ley de Bioseguridad en cuanto al uso de embriones humanos para investigación y las directrices derivadas de las Resoluciones del Consejo Federal de Medicina. Se observa que la legislación brasileña sobre técnicas de reproducción humana asistida, comparado con la legislación española, permanece estancada ante la constante evolución de dichas técnicas y de la frecuente utilización de las mismas en el país. El legislador brasileño, en la edición del Código Civil de 2002, ya hizo referencia a las consecuencias derivadas de la reproducción humana asistida. Sin embargo, se necesita, con urgencia, una ley específica, pues se observa ante su ausencia el peligro de infringir de los usuarios y limitar excesos que comprometan la dignidad humana. Pese la carencia de legislación específica sobre este asunto en Brasil, sin embargo, es posible afirmar que a pesar de la falta de orientación jurídica brasileña y la parca legislación existente sobre la reproducción asistida hay cierta proximidad con la legislación española en diversos puntos, principalmente, en el ámbito de los derechos fundamentales y de la legislación ordinaria que pasó la mostrar algunas consecuencias del uso de estas técnicas, tales como los concernientes a la filiación y a la sucesión. SEPTIMA La filiación, en países que utilizan las técnicas de reproducción humana asistida, como Brasil y España, presenta nuevos medios de engendrar un hijo y consecuentemente, exigen modificaciones legislativas que puedan contemplar esa nueva realidad. En España, la Ley 14/2006, al tratar sobre técnicas de reproducción humana asistida, consagró la presunción de filiación regulada por la ley civil, pero, en su art. 7º, estableció algunas salvedad relacionada sólo a la filiación atribuida al marido o al compañero, a la vez que en su art. 10º prohíbe la gestación por sustitución. Ello supone que la maternidad se determina por el parto, o sea, siguen la máxima romana, mater semper cierta est. En Brasil, la filiación derivada del uso de técnicas de reproducción humana asistida, en ausencia de una ley específica sobre el tema, sigue las normas generales. El legislador, en la edición del Código Civil brasileño de 2002, anticipándose a la ley especial, ya contempló, en el instituto de la filiación, las técnicas de reproducción humana asistida. Así, en el art. 1.597 del Código Civil, el legislador brasileño incluyó, entre las presunciones legales de la filiación, las situaciones propias del uso de técnicas de reproducción humana asistida, inclusive, contempló la filiación post-mortem sin regular las consecuencias derivadas en el derecho sucesorio. La atribución de la filiación para situaciones de uso de técnicas de reproducción humana asistida, revela que la institución de la filiación debe ser revisado y ampliado para incluir una afiliación capaz de salvaguardar plenamente el principio de igualdad de afiliación y el interés superior del menor OCTAVA La inclusión de algunas de las consecuencias legales de las técnicas de reproducción humana en el Código Civil brasileño sin la existencia de una ley especial que regule la materia, por más paradoxal que parezca, genera la necesidad de interpretar las normas jurídicas ya existentes observando si en ellas se respetan o no los derechos de los nacidos bajo estas técnicas, principalmente en cuanto a sus derechos a la filiación y sucesión. La norma jurídica española, por ejemplo, prohíbe la maternidad subrogada (art. 10 ¿ Ley 14/2006) y, al establecer que es el parto el que determina la filiación, la madre será la donante del útero. Pero, en la práctica, la prohibición absoluta no impide que una pareja española se desplace a un Estado cuya maternidad por sustitución sea permitida y contrate una gestante de alquiler renunciando a la maternidad para que la pareja, ante la autoridad española, confirme la sentencia extrajera que declaró la filiación la pareja o, por medio de la adopción, extienda la maternidad a la esposa española. El caso ha generado muchos conflictos siendo el TS y TC quienes han zanjado el tema prohibiendo la inscripción en el Registro civil español de esos menores. La maternidad subrogada en Brasil, en los términos del párrafo 4º del art. 199 de la CF/88, está prohibida. La Constitución del país prohíbe la comercialización, pero no prohíbe la ¿donación¿, razón por la cual, sin ley especial que prohíba expresamente el uso de la técnica, Brasil viene permitiendo la utilización de la maternidad subrogada en determinadas circunstancias (Resolución del CFM - 2.013/2013). Así, para evitarse el tráfico externo y asegurar el mejor interés del nacido, parece no ser ideal la prohibición absoluta de la maternidad subrogada aunque sí una prohibición que permita ciertas. NOVENA La determinación de la paternidad y maternidad, presumida por el matrimonio y gestación, con el avance de la ciencia consagró el criterio biológico y, más recientemente, con la valorización del afecto y de la fáctica relación padre-hijo, se viene consagrando el criterio socio-afectivo, el cual posibilita disociar la filiación del criterio biológico y orientar los nuevos paradigmas de una filiación que se reinventa con el creciente uso de técnicas de reproducción asistidos. La filiación contemporánea, con el avance de las técnicas de reproducción humana asistida, continuará generando diversas dudas sobre la paternidad y maternidad y exigirá del legislador sabiduría para autorizar el uso de las técnicas sin suprimir derechos, sea de los interesados en el uso de los mismas, sea del individuo nacido de la técnica. Además de las dudas de la filiación que transcurren del uso de las técnicas consentidas, otros derechos deben ser cuestionados en el proceso pues puede haber error o dolo en el procedimiento, un nacimiento no consentido y aún una filiación post-mortem que no asegure al nacido el derecho a la determinación paternidad y a la herencia. La responsabilidad, por descontado, no puede recaer en el menor resultante del uso de la técnica y sí a los responsables por su uso indebido o no consentido. La dignidad de la persona humana debe prevalecer para asegurar al nacido de la técnica el conocimiento de la identidad genética, la igualdad de filiación y la paridad sucesoria. DÉCIMA La igualdad de filiación ha sido una meta largamente sufrida y caracteriza la familia contemporánea. Siendo así, la tentativa de limitar efectos personales (vínculos paterno ¿ materno - filiales y los reflejos inherentes al vínculo, como el nombre, la formación de los impedimentos matrimoniales, la constitución del poder familiar y, en los términos de la ley, el derecho a la identidad genética) y patrimoniales (alimentos y el derecho sucesorio) a los nacidos del uso de técnicas de reproducción humana asistida, no parece acorde con el principio de la igualdad. Destaca, respecto a los efectos personales, la necesidad del amplio derecho a la identidad genética y la supresión que puede ocurrir del mismo en la utilización de técnicas de reproducción humana asistida con uso de material genético de donantes. En el ámbito de los efectos patrimoniales, cabe destacar la supresión del derecho a la herencia que pueden sufrir los descendientes nacidos después de la muerte del causante con el uso del material genético del fallecido. El derecho a la herencia, a diferencia de otros derechos, no es absoluto. Sin embargo, no debe suprimirse en determinadas personas con argumentos vacíos de seguridad jurídica ni siquiera es coherente con la lógica o las demás normas legales que permiten la pérdida de la herencia. UNDÉCIMA En Brasil y en España, hay varias instituciones del derecho sucesorio modificadas en el curso de la historia y otros que deberán, seguir el mismo camino. El conjunto de normas jurídicas sobre la capacidad sucesoria y legitimidad para suceder se mostraban suficientes antes de la aparición de las técnicas de reproducción humana asistida y de la posibilidad de engendrar un hijo post-mortem. Actualmente, es posible, con el auxilio de la ciencia, implantar embriones congelados después del óbito de las personas que contribuyeron con el material genético o, aún, formar un embrión con el material hereditario dejado por el fallecido. En la legislación española, así como en la brasileña, la reproducción humana asistida post-mortem es autorizada. La legislación española contempla esa posibilidad en el art. 9º de la Ley 14/2006 y la legislación brasileña, en el art. 1.597 del Código Civil. En el ordenamiento jurídico español, se establece un plazo de 12 meses para utilizar el material genético y obtener la fecundación de la mujer. En el ordenamiento jurídico brasileño, el Código Civil no establece un plazo para la fecundación post-mortem. En la legislación española, la filiación post-mortem, con la prohibición absoluta de la participación de donantes (material genético y maternidad subrogada), solamente puede tener lugar con la utilización del material genético del fallecido del sexo masculino, marido o compañero. En la legislación brasileña, no existiendo una prohibición expresa dela maternidad subrogada, se hace posible la participación de donante y la utilización del material genético dejado por el marido/compañero y por la mujer/compañera. La filiación atribuida al ser humano nacido por medio de un proceso de reproducción asistida con material genético de persona fallecida, genera problemas, entre ellos, el plazo tolerable para utilizar el material reproductor del fallecido, la conveniencia de una filiación exclusivamente unilateral (materna o paterna), la necesidad de volverse a ver requisitos para suceder ( a) tener capacidad jurídica; b) sobrevivir al sucedido; c) no ser indigno o desheredado). DUODÉCIMA Definir un plazo máximo para engendrarse un hijo con el material genético del causante, a buen seguro, dará más estabilidad a la indefinición de relaciones jurídicas derivadas de la filiación y sucesión. Sin embargo, es necesario establecer un plazo suficiente para asegurar al máximo los derechos de los nacidos de esa técnica. El plazo de 12 meses que prevé la legislación española (art. 10 de la Ley 14/2006) prioriza más la seguridad jurídica pero puede resultar breve. Así, aunque se pretenda una aproximación legislativa con países que ya regulan íntegramente el uso de la reproducción humana asistida post-mortem, parece más adecuado adoptar un plazo mayor del que los 12 meses que estableció el legislador español, aunque a pesar de resguardar más ampliamente los derechos de los nacidos a través de estas técnicas, también reducirá la posibilidad de nacimientos extemporáneos por el hecho de que el éxito de la reproducción disminuye con el prolongado almacenamiento del material genético del fallecido. La conveniencia de una filiación post-mortem se reduce más a los padres y familiares del fallecido que al nacido de la técnica. Por más deseada que sea una reproducción humana asistida post-mortem, el nacido será privado de la figura del progenitor fallecido y, a pesar de tener una personalidad propia distinta a la del fallecido, representará, para la familia del nacido, la continuidad del ente querido, o sea, la expectativa no es sólo de un hijo, sino de un sustituto del genitor. Siendo así, la reproducción humana asistida post-mortem debe ser admitida sólo en casos excepcionales, situaciones que no dependan sólo de un plazo legal y de la voluntad de la pareja, sino de una justificación plausible suficiente para preservar buena parte de los derechos personales y patrimoniales del nacido. DECIMOTERCERA De lege ferenda, una legislación que contemple la reproducción humana asistida con preservación del derecho a la dignidad, a la filiación, a la sucesión de los concebidos y de los nacidos de la utilización de las técnicas, debería tenerse presente lo siguiente: 1. Los derechos de la filiación derivados del uso de técnicas de reproducción asistida deben ser ampliados y capaces de, en determinadas circunstancias, permitir una paternidad o maternidad doble; 2. El empleo de técnica de reproducción humana asistida requiere un consentimiento expreso de los que se someten a ese método; 3. La maternidad y la paternidad deben ser atribuidas a los progenitores genéticos y a las personas que, con la ausencia o el consentimiento de los progenitores, desean asumir las responsabilidades de una filiación; 4. El instituto de la filiación debe ser regulado para contemplar las nuevas formas de filiación plural diversa de los lazos sanguíneos; 5. La maternidad subrogada, en situaciones excepcionales que motiven una autorización judicial, podría ser admitida; 6. Las técnicas de reproducción humana deben ser utilizadas como un mecanismo del proceso reproductivo natural y no como una opción independiente; 7. El uso de las técnicas de reproducción asistida puede ayudar a excluir enfermedades hereditarias, pero jamás deben ser utilizadas como forma de mejoramiento indiscriminado de la raza humana; 8. Las personas capaces pueden ser usuarias de las técnicas de reproducción humana asistida, independientemente del estado civil; 10. El material genético descartado de la reproducción humana asistida podrá ser empleado en las investigaciones autorizadas; 11. La bioética y el derecho deben establecer los límites necesarios al amparo de la dignidad humana, ya sea en el uso de técnicas de reproducción humana asistida, ya sea en las demás investigaciones del material genético humano; 12. El derecho sucesorio requiere modificaciones que puedan contemplar derechos sucesorios a los hijos nacidos después del óbito causante y que aún no fueron concebidos en el momento del óbito; 13. La filiación post-mortem podrá ocurrir en un plazo mayor de dos años desde el fallecimiento. Sería prudente adoptar un plazo capaz de evitar nacimientos extemporáneos y de mantener el equilibrio entre la seguridad jurídica y la preservación de los derechos personales y patrimoniales de la filiación, o sea, un plazo de 4 (cuatro) años desde la muerte del causante; 14. La inclinación para disociar la paternidad de los lazos biológicos autoriza a filiación post-mortem heteróloga; 15. La conveniencia de una filiación independiente con el uso de técnicas y de una filiación post-mortem, sea homóloga o heteróloga, debe ser analizada de conformidad con el mejor interés del menor. DECIMOCUARTA Las consideraciones presentadas como adecuadas para una legislación sobre el uso de las técnicas de reproducción humana asistida se han extraído de un conjunto de reflexiones que defienden la importancia de la elaboración de una ley sobre el embrión humano atendiendo a las directrices trazadas por la comunidad internacional. Sin embargo, para participar activamente en el proceso que definen las nuevas orientaciones impuestas por la sociedad y por el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida, hace necesario elaborar leyes internas capaces de proporcionar la seguridad jurídica adecuada a la nueva situación jurídica derivada del desarrollo de la ciencia