Las técnicas de reproducción asistidaespecial consideración por la maternidad por sustitución en el contexto Ibérico

Abstract

[ES]La investigación del tema que presentamos, se inició durante el período de investigación del Programa de Doctorado ¿Nuevas Tendencias en Derecho Privado¿, el cual culminó con la presentación del trabajo de Grado titulado ¿Análisis crítico de la Maternidad de Sustitución y la Fecundación Post- -Mortem en el contexto Ibérico¿, bajo la dirección de la Profesora Titular Doctora D. ª Esther Torrelles Torrea y del Profesor Ayudante Doctor Juan José Puerto En dicho trabajo centramos nuestras atenciones en el ámbito general de los procesos de Procreación Médicamente Asistida en el contexto ibérico ¿ Portugal y España. Ahora, pretendemos retomar la investigación sobre Procreación Médicamente Asistida con el propósito fundamental de promover una aproximación más estrecha entre Portugal y España procurando, en esta materia, analizar las cuestiones jurídicas más actuales y controvertidas, para que se logre el objetivo propuesto de harmonización legal, así como actualizar el estudio anterior. Además, nos centramos en la investigación de la maternidad por sustitución como uno de los problemas más controvertidos de todo el proceso de la Procreación Médicamente Asistida, no solo a nivel jurídico, sino también a nivel bioético, moral y social. Las propias leyes reguladoras de la Procreación Médicamente Asistida (Portuguesa y Española) consagran determinadas formas de ¿superar¿ o eludir la infertilidad de la pareja, olvidandose de que, en algunas circunstancias, la infertilidad no se puede remediar mediante técnicas médicas, sobre todo cuando la supuesta mujer de recepción no puede soportar un embarazo hasta el final. Además, la proximidad entre Portugal y España sigue siendo un factor de interés en el estudio y análisis de las diferencias y similitudes de los dos regímenes jurídicos en el ámbito de la procreación médicamente asistida. Expondremos las modificaciones legislativas que contribuyen a una mejoría de la normativa vigente a fin de adaptarla a la realidad científico-jurídica y, de este modo, promover la unificación del espacio peninsular para una mayor y más estrecha aproximación entre los dos países. Además de las diversas reflexiones de este estudio cualitativo y comparativo, los dos países analizados en este trabajo, España y Portugal, presentan un hecho preocupante que se añade a la ya instalada crisis económica ¿ son dos países con las menores tasas de natalidad del mundo. Cabe señalar que las principales razones que subyacen en el presente estudio son: el incremento de nuevas técnicas de reproducción humana y, simultáneamente, la complejidad creciente de las cuestiones que emergen en el plano ético, jurídico y familiar. En este sentido, destacamos las siguientes razones / hechos que nos llevaron a estudiar este tema: La continua evolución técnica y el surgimiento de nuevos métodos, y utilización de técnicas alternativas, como la maternidad de sustitución; El aumento de las tasas de infertilidad /esterilidad que afecta cada vez a más parejas lusitanas con profundo sufrimiento que conlleva; La ausencia prolongada, sobre todo en el sistema jurídico portugués, de legislación especifica y especializada sobre la PMA (Procreación Médicamente Asistida), que se revela necesaria y urgente, por las lagunas existentes en ambos ordenamientos portugués y español; El riesgo de abusos de prácticas reproductivas asociado a la ausencia de legislación específica; La necesidad de existencia de una ética, moral y derechos que resguarden no solamente a los candidatos y profesionales, sino también la dignidad de los seres humanos en el proyecto (al igual que al embrión); La existencia de varias leyes internacionales sobre procreación humana asistida; La necesidad de un cambio urgente en la legislación, en lo concerniente a la Reproducción Humana y protección del recién nacido. Así, nuestro estudio se centra en la comprensión y comparación entre diversos textos legales, a fin de hacer un detallado y, modestamente, completo análisis del tema sin olvidar los cambios legislativos operados indicando, siempre que sea posible, las posiciones doctrinales y jurisprudenciales. También es de destacar que una de las finalidades pretendidas es el estudio crítico de las doctrinas ibéricas aún más allá de la frontera, examinando la posibilidad de la adopción/importación de un modelo extranjero. Por lo expuesto, el trabajo tiene la siguiente estructura: En el primer capítulo se presenta la evolución histórica de las técnicas de reproducción humana desde los albores de la humanidad, con el fin de obtener una visión clara de la realidad científica, así como su desarrollo en cuanto a los conceptos básicos de la medicina reproductiva. En el segundo capítulo, se analizan los medios de reproducción humana a partir de las siguientes técnicas: inseminación artificial (IA), fertilización in Vitro con transferencia del embrión para el útero (FIVETE), transferencia intratubarica de gametos (GIFT), transferencia intratubarica zigoto (ZIFT), transferencia intratubarica de embriones (TET), inyección intracitoplasmatica de espermatozoides (ICSI) y desecación parcial de la zona pelucida (PZD). A continuación, iremos hacer la distinción entre inseminación homologa y heterologa. Posterormente, abordaremos algunos conceptos de bioética, así como sus principios determinantes en la medida en que éstos constituyen la base analítica del presente trabajo. Hay que advertir que la perspectiva presentada no es solamente jurídica, sino también ética y moral, ya que el Derecho es un todo sistemático, construido por y para el hombre, ser eminentemente social. A su vez, en el tercer capítulo, nuestro análisis se centrará en la Ley de la Procreación Médicamente Asistida ¿, Lei 32/2006 de 26 de Julho ¿ LPMA portuguesa, más concretamente en una exposición y en una reflexión breve sobre la misma. El cuarto capítulo incide en el análisis de la Ley española, ley nº 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida ¿ TRHA. Aquí vamos también examinar cómo estas técnicas son ejecutadas a la luz de la legislación española. El quinto capítulo se refiere específicamente a la maternidad de sustitución. Pretende ser una reflexión sobre el contrato de gestación, en Portugal, más concretamente su valor legal, (i)licitud y admisibilidad del mismo. Se esgrimirán argumentos sobre la admisibilidad o no de esta figura. Del mismo modo, incidirá en la perspectiva legislativa española, es decir cómo este ordenamiento jurídico conoce la maternidad de sustitución, cómo califica el contrato de gestación y sus consecuencias jurídicas (los aspectos filiales de la maternidad de sustitución). El sexto capítulo retoma la perspectiva de los dos ordenamientos jurídicos, pero dentro de una análisis comparativa con el modelo Americano, con la finalidad de evaluar la viabilidad de implementar, adaptar o transponerlo en el contexto Ibérico. Pretendemos exponer una propuesta de modificación, con argumentos favorables y contrarios a ese nuevo modelo. Por último, en el séptimo capítulo, intentamos hacer un balance de toda la tesis a modo de reflexión asumiendo que vivimos en un mundo globalizado y sin fronteras. Cabe matizar que, partiendo del cuadro jurídico analizado, procuramos examinar la posibilidad de que los dos sistemas jurídicos ¿ Portugués y Español ¿ puedan aprobar un reglamento harmonizado. Para este propósito, la metodología se fundamenta en el análisis del discurso, amaparada en la lectura de artículos científicos sobre el referido tema, así como la comprensión de la doctrina y de la jurisprudencia elaborada sobre tema. Pora finalizar, es importante añadir que, aunque situados en una zona gris, quedan fuera del ámbito de este estudio la clonación, la homosexualidad vs procreación médicamente asistida y la inseminación Post-Mortem, no porque tengan menor relevancia, sino porque creemos necesario un estudio más detenido en los dos primeros casos ¿ optamos por estudiarlo en una posterior investigación ¿ y, en el segundo, no sólo porque ya fue objeto de estudio en el trabajo de grado, sino por merecer un estudio individualizado que escapa de las pretenciones del actual trabajo. En consecuencia de dicho estudio hemos propuesto la seguiente redacción. La investigación del tema que presentamos, se inició durante el período de investigación del Programa de Doctorado ¿Nuevas Tendencias en Derecho Privado¿, el cual culminó con la presentación del trabajo de Grado titulado ¿Análisis crítico de la Maternidad de Sustitución y la Fecundación Post- -Mortem en el contexto Ibérico¿, bajo la dirección de la Profesora Titular Doctora D. ª Esther Torrelles Torrea y del Profesor Ayudante Doctor Juan José Puerto En dicho trabajo centramos nuestras atenciones en el ámbito general de los procesos de Procreación Médicamente Asistida en el contexto ibérico ¿ Portugal y España. Ahora, pretendemos retomar la investigación sobre Procreación Médicamente Asistida con el propósito fundamental de promover una aproximación más estrecha entre Portugal y España procurando, en esta materia, analizar las cuestiones jurídicas más actuales y controvertidas, para que se logre el objetivo propuesto de harmonización legal, así como actualizar el estudio anterior. Además, nos centramos en la investigación de la maternidad por sustitución como uno de los problemas más controvertidos de todo el proceso de la Procreación Médicamente Asistida, no solo a nivel jurídico, sino también a nivel bioético, moral y social. Las propias leyes reguladoras de la Procreación Médicamente Asistida (Portuguesa y Española) consagran determinadas formas de ¿superar¿ o eludir la infertilidad de la pareja, olvidandose de que, en algunas circunstancias, la infertilidad no se puede remediar mediante técnicas médicas, sobre todo cuando la supuesta mujer de recepción no puede soportar un embarazo hasta el final. Además, la proximidad entre Portugal y España sigue siendo un factor de interés en el estudio y análisis de las diferencias y similitudes de los dos regímenes jurídicos en el ámbito de la procreación médicamente asistida. Expondremos las modificaciones legislativas que contribuyen a una mejoría de la normativa vigente a fin de adaptarla a la realidad científico-jurídica y, de este modo, promover la unificación del espacio peninsular para una mayor y más estrecha aproximación entre los dos países. Además de las diversas reflexiones de este estudio cualitativo y comparativo, los dos países analizados en este trabajo, España y Portugal, presentan un hecho preocupante que se añade a la ya instalada crisis económica ¿ son dos países con las menores tasas de natalidad del mundo. Cabe señalar que las principales razones que subyacen en el presente estudio son: el incremento de nuevas técnicas de reproducción humana y, simultáneamente, la complejidad creciente de las cuestiones que emergen en el plano ético, jurídico y familiar. En este sentido, destacamos las siguientes razones / hechos que nos llevaron a estudiar este tema: La continua evolución técnica y el surgimiento de nuevos métodos, y utilización de técnicas alternativas, como la maternidad de sustitución; El aumento de las tasas de infertilidad /esterilidad que afecta cada vez a más parejas lusitanas con profundo sufrimiento que conlleva; La ausencia prolongada, sobre todo en el sistema jurídico portugués, de legislación especifica y especializada sobre la PMA (Procreación Médicamente Asistida), que se revela necesaria y urgente, por las lagunas existentes en ambos ordenamientos portugués y español; El riesgo de abusos de prácticas reproductivas asociado a la ausencia de legislación específica; La necesidad de existencia de una ética, moral y derechos que resguarden no solamente a los candidatos y profesionales, sino también la dignidad de los seres humanos en el proyecto (al igual que al embrión); La existencia de varias leyes internacionales sobre procreación humana asistida; La necesidad de un cambio urgente en la legislación, en lo concerniente a la Reproducción Humana y protección del recién nacido. Así, nuestro estudio se centra en la comprensión y comparación entre diversos textos legales, a fin de hacer un detallado y, modestamente, completo análisis del tema sin olvidar los cambios legislativos operados indicando, siempre que sea posible, las posiciones doctrinales y jurisprudenciales. También es de destacar que una de las finalidades pretendidas es el estudio crítico de las doctrinas ibéricas aún más allá de la frontera, examinando la posibilidad de la adopción/importación de un modelo extranjero. Por lo expuesto, el trabajo tiene la siguiente estructura: En el primer capítulo se presenta la evolución histórica de las técnicas de reproducción humana desde los albores de la humanidad, con el fin de obtener una visión clara de la realidad científica, así como su desarrollo en cuanto a los conceptos básicos de la medicina reproductiva. En el segundo capítulo, se analizan los medios de reproducción humana a partir de las siguientes técnicas: inseminación artificial (IA), fertilización in Vitro con transferencia del embrión para el útero (FIVETE), transferencia intratubarica de gametos (GIFT), transferencia intratubarica zigoto (ZIFT), transferencia intratubarica de embriones (TET), inyección intracitoplasmatica de espermatozoides (ICSI) y desecación parcial de la zona pelucida (PZD). A continuación, iremos hacer la distinción entre inseminación homologa y heterologa. Posterormente, abordaremos algunos conceptos de bioética, así como sus principios determinantes en la medida en que éstos constituyen la base analítica del presente trabajo. Hay que advertir que la perspectiva presentada no es solamente jurídica, sino también ética y moral, ya que el Derecho es un todo sistemático, construido por y para el hombre, ser eminentemente social. A su vez, en el tercer capítulo, nuestro análisis se centrará en la Ley de la Procreación Médicamente Asistida ¿, Lei 32/2006 de 26 de Julho ¿ LPMA portuguesa, más concretamente en una exposición y en una reflexión breve sobre la misma. El cuarto capítulo incide en el análisis de la Ley española, ley nº 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida ¿ TRHA. Aquí vamos también examinar cómo estas técnicas son ejecutadas a la luz de la legislación española. El quinto capítulo se refiere específicamente a la maternidad de sustitución. Pretende ser una reflexión sobre el contrato de gestación, en Portugal, más concretamente su valor legal, (i)licitud y admisibilidad del mismo. Se esgrimirán argumentos sobre la admisibilidad o no de esta figura. Del mismo modo, incidirá en la perspectiva legislativa española, es decir cómo este ordenamiento jurídico conoce la maternidad de sustitución, cómo califica el contrato de gestación y sus consecuencias jurídicas (los aspectos filiales de la maternidad de sustitución). El sexto capítulo retoma la perspectiva de los dos ordenamientos jurídicos, pero dentro de una análisis comparativa con el modelo Americano, con la finalidad de evaluar la viabilidad de implementar, adaptar o transponerlo en el contexto Ibérico. Pretendemos exponer una propuesta de modificación, con argumentos favorables y contrarios a ese nuevo modelo. Por último, en el séptimo capítulo, intentamos hacer un balance de toda la tesis a modo de reflexión asumiendo que vivimos en un mundo globalizado y sin fronteras. Cabe matizar que, partiendo del cuadro jurídico analizado, procuramos examinar la posibilidad de que los dos sistemas jurídicos ¿ Portugués y Español ¿ puedan aprobar un reglamento harmonizado. Para este propósito, la metodología se fundamenta en el análisis del discurso, amaparada en la lectura de artículos científicos sobre el referido tema, así como la comprensión de la doctrina y de la jurisprudencia elaborada sobre tema. Pora finalizar, es importante añadir que, aunque situados en una zona gris, quedan fuera del ámbito de este estudio la clonación, la homosexualidad vs procreación médicamente asistida y la inseminación Post-Mortem, no porque tengan menor relevancia, sino porque creemos necesario un estudio más detenido en los dos primeros casos ¿ optamos por estudiarlo en una posterior investigación ¿ y, en el segundo, no sólo porque ya fue objeto de estudio en el trabajo de grado, sino por merecer un estudio individualizado que escapa de las pretenciones del actual trabajo.