L'evoluzione della compravendita nell'ottica consumeristicarapporti conflitti e continenze tra normativa generale e disciplina settoriale

Resumen

I. Objeto y estructura La presente actividad de investigación tiene como objeto el contrato de compraventa y, en particular, el proceso de metamorfosis que ha sufrido el ordenamiento jurídico originario trazado en el código civil. Tal evolución, como es sabido, ha sido estimulada por la acción del legislador comunitario quien durante el transcurso de los años ha impulsado a los Estados miembros a erigir una reglamentación articulada en tutela de la parte débil del contrato. Actualmente parece imposible referirse a un único tipo de venta, caracterizándose este instituto por un cúmulo de diferentes tipologías que lo fragmentan “en una miríada de enfoques, figuras y modelos» cada uno de los cuales presenta peculiaridades en cuanto a los sujetos, el objeto, la modalidad de contratación, la formación del contrato y sus efectos. Un eminente jurista, particularmente atento al estudio de esta tipología contractual, ha utilizado una metáfora de gran eficacia descriptiva: «la compraventa es como una galaxia en continuo movimiento; una inmensa galaxia respecto de la cual resulta difícil discernir los límites y distinguir cuáles son los componentes que la integran. Como las galaxias pierden poco a poco estrellas o incluso sistemas solares completos, así la venta con el paso de los años ha expulsado varios integrantes de su sistema. En particular, numerosos institutos se han desplazado de su lugar original y han devenido figuras negociales autónomas que viven con vida propia» . Considero que tal pensamiento, además de ser fuertemente sugestivo, consigue representar con maestría el general y fragmentado cuadro jurídico atinente a la compraventa, del cual es posible extraer la que, a mi juicio, es la principal problemática, caracterizada por la enorme dificultad de realizar una lectura sistemática de las múltiples leyes especiales que a ella se refieren. El presente trabajo intenta arribar a algunas soluciones de coordinación entre la venta del derecho común y los otros tipos de venta, sin dejar de destacar las principales novedades y eventuales perspectivas futuras de esta fundamental tipología contractual. El mismo se estructura en cuatro partes básicas. La primera parte se dirige al estudio de la evolución general del contrato y de los procesos de armonización comunitaria, en cuyo seno se han forjado las ventas de consumo. Una vez analizado el contexto en el cual se encuadra el tema objeto de estudio, la atención se focaliza en la problemática de coordinación entre las ventas que tienen como parte al consumidor. En primer lugar, se profundiza la relación entre la venta de bienes de consumo y la venta del código civil y, en particular, el vínculo derivado de la interpretación conjunta de los artículos 135 del código de consumo y 1469 bis del código civil. En segundo lugar, se analiza la venta a distancia y fuera de locales comerciales, concentrando específicamente la atención en los artículos 46, inciso 2 y 67 del código de consumo, en la redacción dada por el d.lgs n. 21/2014, que representan los elementos jurídicos que conectan esta disciplina especial con la venta de carácter general. Se propone, sustancialmente, examinar cada instituto regulado en la disciplina sectorial con visión comparativa respecto de la normativa del código civil reservada a la venta, identificando los contrastes y sobreposiciones e intentando elaborar una interpretación coordinadora de las mismas. La tercera parte de la tesis se reserva a la armonización entre la venta común y otros tipos jurídicos de particular interés: la venta de inmuebles a construir, la venta en multipropiedad y el rent to buy. Finalmente, la última parte se concentra en la perspectiva futura del contrato de compraventa y, de conformidad con el leitmotiv de la investigación, en posibles problemas a generarse en el sistema jurídico italiano a raíz de algunos proyectos comunitarios recientes, entre los cuales se destaca la directiva sobre la venta on-line aún in itinere. II. De la conexión entre las disciplinas sectoriales y el régimen del código civil: criterio de máxima protección del consumidor El estudio del derecho de los consumidores evidencia un cuadro jurídico fragmentado a causa de las diferentes fuentes de las cuales deriva la normativa sectorial. Si bien el código del consumo tiene el mérito de recoger la mayor parte de las reglas atinentes a las relaciones de consumo, se advierten frecuentes contradicciones. La relación entre las disciplinas sectoriales y el código civil se rige por diversas disposiciones de conexión que dan prevalencia, en algunos casos, al criterio de especialidad, y en otros, al criterio de «máxima protección del consumidor». El art. 1469 bis c.c hace extensiva la aplicación de la disciplina general del contrato a los contratos con los consumidores «siempre que no hayan sido derogadas por el código del consumo o por otras disposiciones más favorables al consumidor». El art. 38 c. cons. establece que «respecto de lo no previsto en el código (del consumo), a los contratos celebrados entre el consumidor y el profesional se aplican las disposiciones del código civil». Las dos normas de carácter general intentan trazar una senda hermenéutica orientada al ensamble entre el derecho común y la normativa de consumo, objetivo que se ve frustrado a causa de la utilización de fórmulas que, al ser leídas conjuntamente, presentan ciertas contradicciones. El art. 38 c. cons. establece que las normas del código civil son aplicables únicamente ante la falta de previsión específica en el código de consumo (criterio de especialidad). En cambio, el art. 1469 bis c.c. establece la prevalencia de la norma más favorable al consumidor, sea que ésta pertenezca al código civil o a otras disposiciones (criterio de la máxima protección). Sobre la base de este incierto marco normativo, mi análisis se ha concentrado en la relación entre la venta del código civil y la venta de consumo, con particular atención a las diversas normas de conexión aplicables. En lo que concierne a la venta de bienes de consumo, el art. 135 c. cons. interpretado conjuntamente con el art. 1469 bis c.c. evidencia la prevalencia del criterio de máxima protección del consumidor respecto del criterio de especialidad. Dicha disposición, en tanto establece que las normas inherentes a la venta de bienes de consumo «no excluyen ni limitan los derechos que son atribuidos al consumidor por otras normas del ordenamiento jurídico», constituye el elemento de contacto entre el sistema de remedios comunitario y el interno, en materia de garantía del bien objeto de compraventa. Luego de haber analizado las diversas y contrastantes lecturas doctrinales dadas al art. 135 c. cons., he arribado a la conclusión de que la norma garantiza al consumidor el cúmulo de remedios (generales y sectoriales) que podrán ser utilizados en los casos en que el bien entregado presente vicios. Las razones que fundamentan tal posición son múltiples: 1) El art. 135 c. cons. debe ser interpretado a la luz de la armonización mínima que caracteriza la directiva 99/44/CE, en virtud de la cual el legislador nacional tiene la posibilidad de elevar el nivel de protección a favor del consumidor. Circunstancia, esta última, escogida por el legislador italiano, quien en sede de transposición ha utilizado una fórmula en la cual no se hace referencia a los «otros» derechos no excluidos ni limitados por las normas inherentes a la venta de los bienes de consumo (fórmula utilizada en el texto original de la directiva que si hubiese sido transpuesta literalmente hubiera permitido la operatividad de los remedios internos únicamente cuando estos fueran diversos de los comunitarios). 2) El grado de uniformidad mínima de la directiva 99/44/CE, así como los principios constitucionales de solidaridad e igualdad, hacen propender a la expansión de la máxima tutela a favor del sujeto débil de la relación contractual. 3) Negar al consumidor tal cúmulo de remedios implicaría una irracional disparidad de trato entre el grado de tutela ofrecido a éste y aquel garantizado al adquirente no consumidor. A través del cuadro antes descrito se ha intentado trazar la modalidad operativa del principio de máxima tutela, llegando a afirmar que el mismo no puede ser considerado un instrumento que se entrega en manos del intérprete para individualizar en abstracto la normativa más favorable al consumidor. La máxima protección, en cambio, no es otra que la expresión de la potestad de la parte débil del contrato de servirse del remedio más adecuado a sus propios intereses, pudiendo escoger entre los remedios internos (art. 1490 c.c. y ss.) y aquellos de derivación comunitaria (art. 129 c. cons. y ss.), a fin de reaccionar frente a un eventual vicio del bien objeto de compraventa. Tal conclusión se funda en la imposibilidad de establecer cuál, entre la disciplina del código en materia de garantía y aquella delineada en la normativa comunitaria, es -en abstracto- la más favorable. En efecto, el análisis comparativo entre los dos diferentes regímenes jurídicos pone de manifiesto como ambos presentan, según las circunstancias, pro y contra para el consumidor. A mero título de ejemplo, en materia de vicios redhibitorios las acciones edilicias previstas en el art. 1492 c.c. resultan más ventajosas que los remedios establecidos en el art. 130 c. cons., en cuanto permiten al adquirente solicitar de forma inmediata la reducción del precio o la resolución del contrato, sin tener que recurrir a los remedios de la reparación o sustitución del bien. No obstante ello, el adquirente puede valerse de los efectos de la redhibitoria (o del actio quantis minoris) solamente cuando el vicio sea denunciado dentro de los 8 días a partir del descubrimiento y se ejercite la acción dentro del año de la entrega del bien (art. 1495 c.c.), a diferencia de la venta comunitaria dotada, como es sabido, de plazos mayormente benévolos. La imposibilidad de individualizar en abstracto la norma más favorable para el consumidor se desprende además del análisis de los vínculos funcionales entre la normativa comunitaria y la disciplina que regula la falta de cualidad esencial o prometida, la garantía de buen funcionamiento, así como la hipótesis de aliud pro alio. Además de la superposición entre la normativa de diversa fuente (código civil, directiva 99/44/CE), se ha analizado también el vínculo de integración entre las mismas. De hecho, la naturaleza parcial de la reglamentación comunitaria hace indispensable una labor de complementación con el derecho común. Entre las medidas de tutela del código no contempladas en la normativa sectorial y que pueden ser invocadas por el consumidor cabe recordar, la acción de resarcimiento de daños, la excepción de incumplimiento (art. 1460 c.c.), la suspensión del pago del precio en caso de peligro de incumplimiento del vendedor (art. 1461 c.c.), « la compera in danno» (art. 1516 c.c.), el resarcimiento en forma específica (art. 2058 c.c.) demandado en vía subordinada a la reparación o sustitución del bien, el derecho de rechazar el bien defectuoso (art. 1220 c.c.) y la intimación de cumplimiento (art. 1454 c.c.). La conclusión a la cual he arribado con relación al principio de máxima protección es que el único modo posible de aplicación consiste en permitir a la parte débil del contrato la decisión acerca del remedio que considere más útil en atención a las particularidades del caso concreto. III. Particularidades de la venta estipulada a distancia o fuera de locales comerciales Diverso es el discurso para la venta estipulada a distancia o fuera de locales comerciales, cuya disciplina se ha visto recientemente modificada por el legislador comunitario desde la óptica de la armonización máxima «mitigada». La tendencial naturaleza a la uniformidad de la directiva 2011/83/UE es confirmada por los artículos 46 y 67 del código del consumo, los cuales delinean un aparato coordinador fundado en la especialidad entre normas de derivación comunitaria, excluyendo -en general- la aplicación del principio de mayor favor. De hecho, el art. 46, inciso 2, c. cons. establece que, en caso de conflicto entre las disposiciones concernientes a las ventas estipuladas a distancia o fuera de locales comerciales, y una disposición de la Unión europea que regula sectores específicos, prevalecen esta última y las respectivas normas nacionales de transposición que se aplican a tales sectores específicos. El art. 67, c. cons., en cambio, prevé que las disposiciones de la nueva norma «no excluyen ni limitan los derechos que son atribuidos al consumidor por otras normas del ordenamiento jurídico de fuente comunitaria o adoptadas de conformidad a las normas comunitarias». Del análisis sistemático de ambas disposiciones he extraído las siguientes líneas coordinativas: 1) se admite el concurso acumulativo entre los remedios delineados en la nueva norma y aquellos que se encuentran en otras disposiciones de derivación comunitaria, con la precisión de que, en caso de conflicto, prevalecerá aquella de carácter especial; 2) se consiente la aplicabilidad de las normas de derecho común en aquello no previsto en la directiva; 3) se excluye la operatividad del principio de mayor favor en los segmentos de disciplina cubiertos por la armonización completa. Por tanto, el conflicto que se genera con la norma interna es más aparente que real, dado que el código civil podrá intervenir en los contratos celebrados a distancia y fuera de locales comerciales, solamente como instrumento de integración de las lagunas presentes en la normativa europea. La investigación se condujo dentro de la normativa derivada de la directiva 2011/83/UE. En particular, se han analizado algunas hipótesis de concurso e integración entre la nueva normativa en materia de información precontractual, derecho de receso y derecho a la entrega, con las otras normas de derivación comunitaria. Se ha observado, por ejemplo, que la sanción a cargo del profesional representada por la exención al consumidor de pagar costos complementarios no debidamente publicitados no parece afectar un eventual juicio de abusividad sobre la cláusula del precio (ex art. 34, inc. 2, del código del consumo), puesto que el d.lgs. n. 21/2014 no excluye ni limita los derechos del consumidor derivados de otras fuentes jurídicas comunitarias (en este particular caso, de la directiva 93/13/Cee). Del mismo modo, la omisión de indicación de informaciones inherentes a los gastos complementarios podría configurar una hipótesis de práctica comercial inadecuada a la cual podrían resultarle aplicables los artículos 20 y ss. del código del consumo (derivados de la directiva 2005/29/CE). Por otra parte, se ha observado que las disposiciones sobre las obligaciones precontractuales de información previstas en el d.lgs. n. 21/2014 en materia de contratos de suministro de energía eléctrica, gas, agua y calefacción cuando son procurados en cantidad indeterminada se sobreponen, por áreas de intervención y contenidos, con las disposiciones de sector definidas en AEEGSI mediante el Código de conducta comercial sobre la venta de energía eléctrica y gas natural a los clientes finales. Las disposiciones del Código de conducta, en tanto contienen en sustancia la aplicación de las directivas 2009/72/CE e 2009/73 CE que regulan el mercado interno de la energía eléctrica y del gas natural, así como de la directiva 2008/92/CE relativa a un procedimiento comunitario sobre la transparencia de los precios al consumidor final de gas y de energía eléctrica, deberían prevalecer respecto de aquellas contenidas en la nueva norma, en virtud de lo dispuesto en el art. 46, inciso 2, c. cons. Por otro lado, esta última disposición justifica la derogación de las disposiciones del código de consumo por medio de la deliberación del AEEGSI. Derogación que, teniendo en cuenta la disposición antedicha, aparece del todo legítima puesto que ha sido introducida por una Autoridad de vigilancia en el segmento de materia regido por un acto de la Unión europea que disciplina un sector específico. En cuanto concierne al derecho de receso, la nueva norma presenta algunas potenciales sobreposiciones con la normativa que regula la venta de bienes de consumo. La previsión según la cual las informaciones suministradas en fase precontractual hacen parte del contenido del acuerdo implica que, en el contexto de una venta de consumo celebrada a distancia o fuera de locales comerciales, siempre que el bien presente divergencias respecto de las informaciones suministradas en sede precontractual, el consumidor tiene la facultad de denunciar la disconformidad del bien al (pre)contrato y ejercitar una acción ex art. 130 c. cons., en lugar de ejercitar el derecho de receso previsto en el art. 53 del código del consumo. Los dos remedios son alternativos entre sí, ya que una vez que el consumidor exprese su voluntad de rescindir el contrato no podrá solicitar, por evidentes motivos de incompatibilidad, la reparación o sustitución del bien. Por el contrario, en caso que se activen los remedios de la reparación o sustitución inmediatamente después de haber recibido el bien (dentro de los primeros 14 días) no podrá sucesivamente rescindir el contrato, ya que razones de lealtad y buena fe le imponen conceder al profesional un período de tiempo razonable para satisfacer su requerimiento inicial de restablecimiento. Por otro lado, el análisis de la nueva normativa ha sacado a luz una hipótesis de concurso entre la disciplina del receso y aquella inherente a las prácticas comerciales desleales: el art. 53, inc. 1, c. cons., que extiende el período de rescisión del contrato a un año y 14 días, siempre que el profesional no proporcione la información sobre el derecho de receso, no impide al consumidor obtener también una tutela resarcitoria denunciando ex art. 22, inc. 5, del código del consumo la práctica desleal del vendedor consistente en la omisión de información. Ha sido particularmente interesante el análisis cruzado con el art. 58 c. cons., el cual regula los efectos del ejercicio del derecho de receso sobre los contratos accesorios y la disciplina de los contratos de crédito coligados contenida en el TUB. El art. 58 c. cons. establece que, en caso que el consumidor rescinda el contrato principal celebrado a distancia o fuera de locales comerciales, los eventuales contratos accesorios serán resueltos de pleno derecho sin costo para el consumidor, con excepción de los contratos de crédito de consumo. De hecho, respecto de estos últimos, se deberá hacer referencia a la normativa específica en materia de crédito al consumo. El estudio conjunto de los dos regímenes jurídicos ha puesto de manifiesto una laguna normativa creada por el legislador italiano luego de la sanción del d.lgs. n. 21/2014. En efecto, antes de tal intervención, la figura se encontraba regulada en el art. 67, inc. 6, c. cons. (que transpone una parte del art. 15 de la directiva sobre el crédito al consumo) el que describía con precisión la suerte de quien firmaba el contrato de crédito coligado a un contrato de venta negociado a distancia (o fuera de locales comerciales) en el caso que el consumidor hubiese ejercitado sobre este último el propio derecho de receso. Sin embargo, el art. 67, inc.6 c.cons. ha sido integralmente sustituido por el d.lgs. 21/2014 que nada dice respecto de esta particular hipótesis. Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico carece actualmente de una disposición específica interna que regule los efectos de la rescisión del contrato de suministro sobre contratos de crédito coligados. Por tal motivo, se podrá referir directamente al art. 15 de la directiva 2008/48/CE, según el cual los contratos de créditos coligados caducan con efecto inmediato en el momento en el cual el consumidor manifiesta su voluntad de arrepentimiento respecto del contrato de venta a distancia o celebrado fuera de locales comerciales. En fin, ha sido muy estimulante la reconstrucción del régimen jurídico de la entrega en la venta de bienes de consumo, como resultado de la conexión existente entre la nueva normativa establecida en el art. 61 c. cons., la disciplina de la venta de bienes de consumo y el código civil. El art. 61 c. cons. concede a las partes la libertad de determinar el plazo de entrega que, en ausencia de acuerdo, debe realizarse «sin retraso injustificado» y, en todo caso, dentro de los 30 días a contar a partir del momento de la conclusión del contrato. En caso de incumplimiento por parte del profesional de la obligación de entrega dentro del plazo pactado o legal, el consumidor le concederá un plazo complementario vencido el cual, si el profesional incumpliera, quedará legitimado a resolver el contrato y tendrá derecho al resarcimiento de los daños. La correlación existente entre la disciplina prevista en el art. 61 c. cons. y aquella concerniente a la venta de bienes de consumo (art. 129 ss. c. cons.) puede dar lugar a diferentes combinaciones: 1) el profesional entrega un bien conforme al contrato, pero fuera de los plazos previstos en el 61 c. cons.; en este caso la nueva norma debe ser integrada con la normativa del código civil. El inciso 7 del art. 61 c. cons. puntualiza que «es sin perjuicio de la posibilidad del consumidor de hacer valer los derechos previstos en el Capítulo XIV del Título II del Libro IV del código civil». Tal disposición, si bien podría hacer creer que el consumidor se encuentra facultado, frente a un incumplimiento de la obligación de entrega por parte del profesional, a elegir la vía de la resolución del contrato ex art. 1453 c.c. en lugar de seguir el procedimiento dispuesto en el art. 61 del código del consumo, debe ser leída desde la óptica de la armonización máxima prevista en la directiva 2011/83/UE. De hecho, esta última no permite, en lo que concierne a los plazos de entrega, la utilización de remedios de derecho interno correspondientes funcionalmente a aquellos previstos en ella. Por tanto, el consumidor no podrá entablar la acción de resolución por incumplimiento dada la coincidencia funcional con el remedio previsto en el art. 61 del código del consumo. Por el contrario, tendrá derecho de ejercitar otros remedios: la excepción de incumplimiento (art. 1460 c.c.), con la cual negar el pago del precio del bien siempre que sea exigible antes de la entrega; la constitución en mora del profesional para poder acudir a juicio y obtener la condena por incumplimiento y el resarcimiento de los daños; y, fuera del área de incumplimiento, los instrumentos aplicables en los casos de imposibilidad superviniente (sea total o parcial) y de excesiva onerosidad. Por otra parte, el análisis de la disciplina de la entrega ha puesto en evidencia una incompatibilidad entre el inciso 1 del art. 1477 c.c. y la disciplina comunitaria, puesto que esta última exige que el bien entregado sea conforme al contrato y no que la cosa deba ser entregada en el estado en que se encontraba al momento de la venta. Una ulterior norma de derecho común que parece inconciliable con la venta de bienes de consumo es el art. 1510, inciso 2, c.c., en base al cual el vendedor se libera de la obligación de entrega al dar la cosa al transportista, momento a partir del cual el riesgo de destrucción de la cosa pasa a ser asumido por el comprador. Evidentemente tal mecanismo no podrá operar en las ventas de consumo puesto que el 63 c. cons. prevé que en los contratos en que se pone a cargo del profesional la obligación de envío, el riesgo de destrucción se transfiere al consumidor recién a partir de que el bien ingresa materialmente en su posesión, excepto en la hipótesis en que el transportista haya sido escogido por el propio consumidor. 2) el profesional realiza la entrega dentro de los plazos legales, pero el bien entregado resulta no ser conforme al contrato; en este caso se aplican los remedios previstos en el art. 130 del código de consumo. 3) el profesional entrega un bien no conforme al contrato y, al mismo tiempo, fuera del período legal fijado en el art. 61 del código de consumo; esta última hipótesis presenta la mayor complejidad interpretativa. Luego de una atenta reflexión sobre el vínculo existente entre el art. 61 y el art. 129 y ss. c. cons. se ha observado que el único espacio de potencial contacto entre las dos disciplinas viene a crearse en la fase negocial en la cual se materializa la entrega del bien. Hasta entonces resulta aplicable en abstracto sólo el art. 61 c. cons., dado que la verificación de la conformidad del bien al contrato puede tener lugar, exclusivamente, cuando el consumidor ingresa en la disponibilidad material del bien. Por el contrario, una vez que la entrega se haya perfeccionado a través de la aceptación incauta de la cosa defectuosa, sale de escena el art. 61 c. cons. y el consumidor podrá activar, solamente, los remedios previstos en el art. 130 c. cons. Por tanto, la única hipótesis de contacto entre las dos disciplinas se presenta cuando la falta de conformidad del bien es detectada antes de la aceptación por parte del adquirente al momento de la entrega. En tal circunstancia, el consumidor podrá todavía hacer valer los remedios previstos en el art. 61 c. cons. mediante el rechazo de la mercadería defectuosa y la concesión al profesional de un plazo suplementario para cumplir con la entrega del bien de conformidad (produciendo en la práctica los mismos efectos derivados de la solicitud de reparación o sustitución del bien), o resolver inmediatamente el contrato si la fecha de entrega pactada corresponde a un término esencial. Posteriormente mi análisis se ha concentrado en los perfiles sistemáticos inherentes a otros importantes tipos de venta que tienen por objeto bienes inmuebles: la multipropiedad (tiempo compartido), la venta de inmuebles a construir y el rent to buy. IV. La multipropiedad La disciplina que regula la multipropiedad es de carácter marcadamente de consumo y, en cuanto tal, se enlaza a las normas sectoriales contenidas en el código de consumo, en aquello que resulten compatibles. Resultan aplicables las disposiciones que regulan las prácticas comerciales desleales, cláusulas abusivas y acceso a la justicia (cfr. art. 79 c. cons.). En cambio, no resultan aplicables las disposiciones en materia de venta estipulada a distancia o fuera de locales comerciales, por expresa exclusión consagrada en el art. 47 lit h) c. cons., de venta de bienes de consumo y de responsabilidad del productor a causa de la evidente incompatibilidad con el objeto tutelado. La coordinación de la disciplina examinada con la normativa del derecho común está reservada al art. 81 bis c. cons., el cual reproduce en manera prácticamente idéntica el contenido del art. 135 c. cons. Sin embargo, la norma es fruto de la directiva 2008/122/CE, caracterizada por el instrumento de la armonización máxima, a la luz del cual debe ser interpretada. Reafirmando las conclusiones a las que se arribara en el transcurso del análisis de la directiva 2011/83/UE, la armonización completa prohíbe a los Estados miembros introducir cualquier modificación a la disciplina europea (sea tanto en melius como en peius), pero no impide una interpretación integradora, dirigida a colmar eventuales lagunas a través del empleo de disposiciones de derecho interno abstractamente aplicables. En el contexto italiano, por ejemplo, no será aplicable el art. 1373 del código civil, puesto que tal disposición regula el instituto de receso unilateral, comprendido en la órbita de la armonización máxima que subyace la disciplina sectorial. En cambio, en materia de obligaciones de información, las disposiciones que establecen la extensión del plazo para el ejercicio del derecho de receso (art. 73, inciso 3 y 4, c. cons.) y la aplicación de una sanción administrativa a cargo del profesional (art. 81 c. cons.) en caso de omisión de las informaciones precontractuales previstas en el art. 71 c. cons. no obstan a que el consumidor confíe en los remedios de carácter general previstos en el código civil. En conclusión, el art. 81 bis c. cons. opera, en sustancia, como el art. 135 c. cons., permitiéndole al consumidor recurrir a todos los instrumentos de tutela previstos en el ordenamiento jurídico, con la sola excepción del instituto del receso previsto en el código, que ha sido sustituido de raíz por la más favorable disciplina sectorial de armonización completa. V. Del régimen aplicable a la compraventa de inmuebles a construir Posteriormente se ha analizado la venta de inmuebles a construir, la cual, aún no siendo una normativa propiamente de consumo, representa una disciplina de protección de la parte débil del contrato. El análisis del d.lgs. de 20 de junio de 2005 n. 122 ha sacado a luz una serie de deficiencias sistemáticas debido a su interacción con el código civil y con otras leyes de naturaleza especial. En particular, se han analizado los vínculos existentes entre la venta de inmuebles a construir, el T.U. de la construcción, la ley concursal, la multipropiedad y el rent to buy. Sobre todo, se ha relevado que la disciplina sectorial prevalece en base al criterio de especialidad sobre la normativa del código civil en cada eventual hipótesis de sobreposición. En los casos en que, en cambio, la misma presente lagunas, será el código civil quien asumirá la función principal de fuente integradora. La normativa prevista en el d.lgs. 122/2005 debe coordinarse adecuadamente con el art. 46 del Texto Único de la construcción. El art. 1 lit. d) del d.lgs. 122/2005 no exige la efectiva obtención del título habilitante para dispensar la disciplina de protección, siendo suficiente a tal fin la simple solicitud de obtención del mismo. Por el contrario, el art. 46 T.U. de la construcción exige que las construcciones sean realizadas previa obtención de la concesión edilicia y que los extremos de tal concesión sean indicados en el acto de compraventa so pena de nulidad absoluta edilicia (bajo el sentido del inciso 4 de dicha disposición). De la lectura conjunta de ambas normas se desprende que, la validez de un contrato definitivo de enajenación que tenga por objeto un inmueble en construcción presupone la efectiva obtención del permiso de edificación. En tanto, la mera solicitud del permiso es suficiente únicamente a los fines de la aplicación del decreto y para la estipulación del contrato preliminar, habida cuenta además de lo dispuesto en el art. 6 lit. i) del decreto. En virtud de lo antedicho, luego de haber analizado algunos pronunciamientos de la Corte de Casación sobre la aplicabilidad del art. 46 T.U. de la construcción a los contratos preliminares de venta de bienes inmuebles, he arribado a las siguientes conclusiones: 1) el contrato definitivo de venta de un inmueble a construir es válidamente estipulable únicamente luego de la efectiva obtención del permiso de construcción, de modo tal de respetar lo previsto en el art. 46 T.U. de la construcción; 2) el contrato preliminar de compraventa que tiene por objeto un inmueble a construir abre el camino a la aplicación de la normativa de protección siempre que sea estipulado luego de la mera solicitud del permiso de construcción; en caso de falta de tal requerimiento el contrato preliminar deberá ser declarado nulo por ilicitud en el objeto; 3) el contrato preliminar en el que se mencionan los extremos de la solicitud del permiso de construcción puede encontrar ejecución ex art. 2932 c.c. siempre que, sucesivamente, obtenga la concesión edilicia. Por su parte, el art. 8 del decreto produce algunos problemas de naturaleza sistemática. La disposición prohíbe al notario extender el acto de compraventa «si, anteriormente o simultáneamente a su celebración, no se ha procedido a la subdivisión del financiamiento en cuotas o al perfeccionamiento de un título para la cancelación o fraccionamiento de la hipoteca en garantía o del embargo que gravan el inmueble». Los problemas de coordinación pueden surgir en caso que el vendedor no tenga la intención de cumplir el contrato preliminar y el adquirente lo demande bajo los supuestos del art. 2932 del código civil. En esta hipótesis, la sentencia constitutiva con los mismos efectos del contrato definitivo podrá dictarse una vez que se cumplan las formalidades previstas en el art. 8 del t.a.i.c., ya que, de otro modo, se vería reducida la tutela que confiere este último al adquirente como consecuencia de un comportamiento ilegítimo del vendedor. Por otra parte, el art. 8 del decreto plantea ulteriores inconvenientes en caso que los contrayentes decidan definir la operación negocial a través del esquema de la venta de cosa futura. Es decir, la compraventa no se somete a la secuencia preliminar-definitivo, sino a la disciplina dispuesta en el art. 1472 del código civil, según la cual la transferencia del dominio se produce en el momento en el que el inmueble existe, sin la necesidad de la intervención final del notario. En tal circunstancia, parece del todo razonable pensar que el requisito de la formalidad de cancelación o fraccionamiento deberán cumplirse previo -o al mismo momento-, de la estipulación del contrato con efectos diferidos y, por tanto, se anticiparán ampliamente respecto de la transferencia de la propiedad del inmueble. La disciplina prevista en el d.lgs. 122/2005 puede sobreponerse con la normativa que regula la venta de la multipropiedad. Ello sucede cuando el contrato relativo a la adquisición de un derecho de goce dividido tenga por objeto un inmueble a construir por el cual se ha solicitado el permiso de edificación antes de la estipulación del contrato, pero del que no se ha obtenido aún el certificado de viabilidad. La principal cuestión de carácter sistemático relevada tiene que ver con las diversas obligaciones de garantía que, tanto en el d.lgs. 122/2005, como en el art. 72 bis c. cons., hacen gravar en cabeza del profesional en tutela del adquirente-consumidor. La venta de inmuebles a construir se caracteriza por gravar al constructor con la obligación de otorgar una fianza con la finalidad de garantizar la restitución al adquirente de las sumas entregadas antes de la transferencia del inmueble en caso de insolvencia de la empresa constructora, y una póliza de seguros de duración decenal a partir de la finalización de la obra, a fin de proteger al adquirente frente a daños que pudieran surgir luego de la estipulación del contrato definitivo vinculados a graves vicios y defectos del bien, de acuerdo a lo previsto en el art. 1669 c.c. (art. 4). La disciplina que regula el contrato de time-sharing, impone al operador prestar, so pena de nulidad (relativa), dos fianzas bancarias o asegurativas: una, en garantía de la correcta ejecución del contrato; otra, en garantía de la finalización de la obra en caso que el inmueble se encuentre en fase de construcción. El análisis de los dos regímenes jurídicos evidencia una divergencia funcional entre el sistema de garantía previsto en el art. 72 bis c. cons. y aquella prevista en los artículos 2 y 3 del d.lgs. 122/2005 (dirigida, como se ha dicho, a la recuperación de las sumas entregadas). Ello lleva a concluir que, en caso, que el inmueble objeto de tiempo compartido esté en fase de construcción, el vendedor está obligado a constituir además de la garantía de finalización de la obra (art. 76, inciso 2, c. cons.) una garantía para el reembolso de los pagos efectuados al adquirente (art. 2 y 3, d.lgs. 122/2005), así como una póliza de seguros de duración decenal que cubra eventuales daños, de acuerdo a lo previsto en el art. 1669 del código civil (art. 4, d.lgs. 122/2005). A los tres instrumentos de garantía referidos puede agregarse un cuarto, en caso que el vendedor del tiempo compartido reúna las características delineadas en el art. 72, bis, inciso 1, del código del consumo, que lo obligan a prestar fianza también en garantía de la correcta ejecución del contrato. Posteriormente se ha abordado el problema de las modalidades de ejecución de los instrumentos de tutela del adquirente. La heterogeneidad de garantías generan la duda acerca de si la ejecución de la fianza que garantiza la restitución de las sumas entregadas tiene carácter subsidiario respecto de la fianza en garantía de la finalización de la obra, o si las mismas pueden ser ejecutadas en vía alternativa sobre la base de la libre elección del adquirente. La solución interpretativa propuesta consiste en analizar la cuestión desde los presupuestos aplicables a los dos tipos de fianza. La fianza en garantía de la restitución de tales sumas puede ser ejecutada luego de que el adquirente haya manifestado su voluntad de poner fin el contrato a raíz de una situación de crisis del constructor (art. 3, inciso 3, d.lgs. 122/2005), condición esta última no exigida para la ejecución de la fianza en garantía de la finalización de la obra. Por tanto, en caso que el constructor no se encuentre en una situación de crisis y, no obstante ello, no logre terminar los trabajos de construcción del inmueble, el adquirente podrá ejecutar solamente la fianza a que refiere el art. 72 bis del código del consumo, faltando el presupuesto de aplicación de la tutela prevista en los arts. 2 y 3 del d.lgs. 122/2005. En cambio, ante una situación de crisis, una interpretación axiológica y teleológica de la disciplina en examen –ambas dirigidas a tutelar al sujeto débil de la relación contractual- impone permitirle al adquirente la posibilidad de elegir, en base a sus reales exigencias, cuál de las dos fianzas ejecutar. En suma, el sistema de las fianzas en materia de venta de inmuebles a construir no excluye que el adquirente, en vía alternativa, pueda utilizar los remedios de derecho común solicitando, en caso de incumplimiento del constructor, la resolución del contrato o el resarcimiento del daño. La venta de inmuebles a construir presenta varios puntos de contacto con la ley concursal. El art. 3 del d.lgs. 122/2005 debe coordinarse adecuadamente con el art. 72 bis l. conc., dado que el primero establece que en los casos de crisis de la empresa el promitente adquirente puede ejecutar la fianza bajo condición de que el órgano competente del proceso concursal no haya comunicado la voluntad de intervenir en el contrato preliminar (art. 3, comma 3), mientras que el segundo impide al síndico dar ejecución al contrato luego de que el promitente adquirente haya ejecutado la fianza en garantía de las sumas versadas por él. Las disposiciones mencionadas convergen y se complementan mutuamente, dando vida a un sistema en el cual el factor temporal ligado a la conducta de los sujetos involucrados asume decisiva relevancia. La elección de disolver un contrato que tiene por objeto un inmueble a construir no está reservada solamente al síndico, sino que se extiende además al adquirente, con la prevalencia de uno sobre otro, según el momento en el cual se manifieste la voluntad de proceder de conformidad. Una potencial problemática evidenciada posteriormente durante el curso de la investigación concierne al vínculo entre el art. 10 del d.lgs. 122/2005 y el art. 67, inciso 3, lit. c) de la ley concursal. El art. 10 del d.lgs. 122/2005 excluye de la acción revocatoria concursal a los actos a título oneroso que tienen como efecto la transferencia de la propiedad o de otros derechos reales de goce de un inmueble a construir, bajo condición de que: a) el inmueble esté destinado a uso habitacional; b) el promitente adquirente se obligue a establecer en el inmueble, dentro de los 12 meses de la fecha de adquisición o finalización, la residencia propia o de sus parientes o afines hasta el tercer grado; c) el acto oneroso se perfeccione a un justo precio. El art. 67, inciso 3, lit. c), l. con. excluye de la acción revocatoria las ventas y preliminares de venta transcritos al tenor de lo dispuesto en el art. 2645 bis, concluidos a un justo precio y que tengan por objeto inmuebles para uso habitacional, destinados a constituir la residencia principal del adquirente o de sus parientes o afines hasta el tercer grado. Las dos disposiciones, si bien parecen en parte coincidentes, se diferencian sustancialmente sobre dos puntos: 1) El art. 10 d.lgs. 122/2005 exige el compromiso (futuro) del adquirente de fincar en el inmueble (aún en construcción) la residencia propia o de sus parientes o afines hasta el tercer grado. El art. 67 inciso 3, lit. c) exige que el inmueble transferido ya esté destinado a constituir la residencia principal del adquirente (o de sus parientes o afines). 2) El art. 10 d.lgs. 122/2005 encuentra aplicación en todos los actos a título oneroso que tienen como efecto la transferencia de la propiedad o de otro derecho real de goce sobre un inmueble a construir, mientras que el art. 67, inciso 3, lit. c) refiere específicamente a las ventas de inmuebles de uso habitacional, restringiendo, por un lado, su ámbito de aplicación a la tipología contractual de la venta y ampliándolo, por otro lado, a cualquier inmueble sin importar la fase de construcción en que se encuentre. Las dos normas, por ende, presentan campos de aplicación diferentes y, en consecuencia, no entran en sobreposición: la primera, de carácter especial, encuentra aplicación en todos los casos de ventas de inmuebles a construir estipuladas entre el constructor y una persona física (según los presupuestos previstos en el d.lgs. 122/2005); la segunda, de carácter general, resulta aplicable a todas las ventas de inmuebles de uso habitacional, con prescindencia de las características del inmueble y de los requisitos de las partes contratantes. VI. El denominado rent to buy Otra especie de venta que ha sido analizada en virtud de los aspectos sistemáticos que la misma produce es el denominado rent to buy. La normativa examinada genera diferentes problemas sistemáticos dado que involucra varias fuentes legislativas. El rent to buy es un contrato típico, por tanto, la coordinación entre la normativa que lo regula y la disciplina del derecho común debe ser analizada desde una óptica integradora, dado que en caso de superposición, prevalecerá siempre la primera respecto de la segunda, en base al criterio de especialidad. El art. 23, d.lg. 133/2014 remite a disposiciones relativas a múltiples y diversas especies (preliminar, arrendamiento, usufructo), impidiendo así establecer a qué figura expresamente regulada pueda ser conducido el nuevo contrato con la finalidad de colmar las eventuales lagunas que se generaren. El legislador ha hecho un uso recurrente a la técnica del reenvío a específicas disposiciones del ordenamiento. Deberá, por ende, interpretarse la norma reenviada en función del contexto fáctico y normativo en el cual opera la misma. La normativa especial remite al instituto de la resolución previsto en el art. 1453 c.c. que se aplicará al contrato cuando el incumplimiento de una de las dos partes resulte de no escasa importancia (art. 1455 c.c.). Tal remisión hace posible la aplicación de todas las disposiciones vinculadas al mismo: encontrarán, por ende, operatividad la intimación de cumplimiento (art. 1454 c.c.), la cláusula resolutoria expresa, siempre que esté incluida en el contrato, la excepción de incumplimiento (art. 1460 c.c.). La resolución del contrato tendrá como efecto la cancelación de la inscripción del rent to buy en los registros públicos de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2645 bis c.c., y de conformidad con lo previsto en el art. 2668, inciso 4 del código civil. Por otro lado, cuando el incumplimiento sea imputable al concedente, los créditos del arrendatario derivados de la resolución tienen un privilegio especial sobre el inmueble concedido en goce, siempre que los efectos de la inscripción no hayan cesado al momento de la resolución del contrato, ello de acuerdo a lo previsto en el art. 2775 bis c.c. (norma expresamente mencionada en el art. 23, inc. 3, D.L. 133/2014). En suma, se ha sostenido que al contrato de rent to buy pueda serle aplicable la doctrina del código sobre la garantía por vicios, ello en consideración de la particular finalidad de la operación negocial dirigida a la adquisición de la propiedad del bien inmueble. El art. 1490 c.c. se aplicará toda vez que el inmueble dado en goce presente graves vicios ocultos que legitimarán al arrendatario-adquirente a exigir, de acuerdo a su elección, la resolución del contrato o la reducción del precio. El régimen jurídico previsto en el art. 23 del decreto sblocca Italia puede, solamente en casos reducidos, sobreponerse con la disciplina prevista en el d.lgs. 122/2005. Uno de los principales aspectos del nuevo contrato consiste en asegurarle al arrendatario el inmediato goce del bien, concepto este último difícilmente imaginable con relación a un inmueble en construcción. Por tanto, se ha llegado a la conclusión de que la simultánea aplicación de la disciplina del rent to buy y de aquella atinente a la venta de inmuebles a construir puede darse: 1) cuando las partes decidan aplicar al contrato preliminar de venta de un inmueble a construir estipulando un contrato de rent to buy en lugar del acto de enajenación definitivo; 2) cuando las partes se obligan con el preliminar estipulado durante la fase de construcción a perfeccionar una vez que el inmueble exista, un contrato de rent to buy; 3) cuando el contrato de rent to buy tenga por objeto un bien inmueble finalizado (o en fase de finalización) pero aún no declarado viable. Las dos disciplinas entran, por tanto, en contacto por expresa previsión legal. El inciso 3 del art. 23 del d.lg. 133/2014 establece que «si el contrato tiene por objeto una habitación, la prohibición del artículo 8 del decreto legislativo 20 de junio de 2005, n. 122, opera al momento de la concesión del goce». Tal norma impide al notario la estipulación del contrato de rent to buy si, anteriormente o simultáneamente a la estipulación, no se ha producido la subdivisión del financiamiento en cuotas, o el perfeccionamiento de un título para la cancelación o fraccionamiento de la hipoteca en garantía o del embargo que grava el inmueble. Por tanto, la misma representa una derogación de la disciplina ordinaria (art. 8 d.lgs. 122/2005), dado que el impedimento de celebración que recae sobre el notario se ve anticipado al momento de la concesión en goce del bien inmueble objeto del rent to buy, en lugar de diferirlo al momento de la celebración del contrato definitivo de transferencia. VII. Perspectiva futura del contrato de compraventa La última parte de la tesis de investigación ha sido reservada a la perspectiva de iure condendo del contrato de compraventa, partiendo de la propuesta de Reglamento europeo sobre la venta, actualmente retirada, y abarcando las nuevas propuestas de directiva para la creación de un mercado único digital. En esta circunstancia se han analizado los principales aspectos de coordinación vinculados a tales fuentes jurídicas. En primer lugar, el estudio se ha focalizado en la relación entre la CESL y la Convención de Viena sobre compraventa internacional, destacando los diversos modos de aplicación de los dos instrumentos jurídicos: el primero a través de un sistema de opt-in, el segundo mediante un sistema de opt-out. En cambio, en lo que respecta a la relación entre la disciplina de la compraventa internacional y el sistema jurídico interno no se han detectado solapamientos normativos dado que mediante el sistema de opt-out la CISG es directamente aplicable a las transacciones transfronterizas, salvo voluntad contraria de las partes. No obstante lo antedicho, dado que la Convención de Viena no es autosuficiente, ésta podrá ser integrada por la disciplina del código civil, siempre que las normas de derecho internacional reenvíen al ordenamiento italiano. En segundo lugar, se han analizado algunas disposiciones del Reglamento europeo Roma I que revisten interés para el derecho de los consumidores, destacando las problemáticas sistemáticas conexas a éste. El art. 6 del reglamento hace aplicable la normativa del foro del consumidor cuando el profesional desarrolle su actividad comercial o profesional en el país en el cual el consumidor tiene su residencia habitual. Esto significa, entre otras cosas, que en caso que el profesional decida comercializar sus propios productos a través de un sitio de internet, el mismo deberá ajustarse a las diversas normativas de los Estados miembros hacia los cuales se dirige su actividad, con lo que ello conlleva en materia de costos e inseguridad jurídica. A fin de disminuir tales complicaciones, el legislador comunitario propuso dos proyectos de directiva de armonización máxima que tienen por objeto la venta online de bienes muebles y de contenidos digitales. Ello se sitúa en línea con la nueva estrategia seguida a nivel europeo que se dirige a constituir un sistema de tutela del consumidor «necesario para garantizar el correcto funcionamiento del mercado y estimular la concurrencia entre empresas en un contexto regulatorio equivalente en todos los Estados miembros» . Por tanto, no se trata de una tutela de derecho del consumidor considerada como un fin en sí mismo, sino dirigida a asegurar el mejor funcionamiento del mercado. Ahora bien, el legislador debería evitar la creación de regímenes jurídicos divergentes e incoherentes, razón por la cual se hizo hincapié en que la propuesta de directiva europea sobre la venta online de bienes, si bien es apreciable, debía acompañarse de una reforma del sistema de las garantías que elimine las injustificadas diferencias entre la venta a distancia y la venta «cara a cara». En efecto, el análisis paralelo de las dos disciplinas ha puesto en evidencia algunas divergencias que no son plenamente justificables: 1) en el actual texto legislativo que regula la venta online el consumidor no debe denunciar el defecto de conformidad, obligación que, al contrario, permanece en la venta entre presentes, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 132, inciso 2, c. cons.; 2) en las ventas online el defecto de conformidad que aparece dentro de los 2 años de la entrega se presume existente al momento de la entrega, mientras que en la venta cara a cara, tal período se reduce a 6 meses; 3) el sistema de remedios en las ventas online está jerárquicamente prefijado y sometido al principio de armonización máxima, lo cual significa que el consumidor no podrá acumular los remedios comunitarios con aquellos internos, facultad que sería reconocida en las ventas entre presentes, en virtud de lo establecido en el art. 135 c. cons. En tal contexto, el código civil permanece como residual fuente integradora de la venta a distancia, por lo que podrá operar, solamente, en caso que no resulten aplicables los regímenes jurídicos sectoriales establecidos en la directiva 2011/83/UE y en la nueva norma, si resultara aprobada. Ante la constatación de las dificultades generadas a raíz de los diversos regímenes aplicables a la venta a distancia y la venta presencial o “cara a cara”, se hizo hincapié en la importancia de dar seguimiento al trámite de la propuesta, con el augurio de que el legislador comunitario no perdiera la ocasión de uniformizar el sistema de las garantías en todas las tipologías de ventas de bienes de consumo. Tal fue el planteo realizado a la luz del marco normativo existente al momento de la elaboración de la tesis y los restantes elementos de juicio disponibles en aquella oportunidad. Cabe señalar que -con posterioridad a la finalización de nuestro trabajo- sobrevino la modificación de la propuesta en el sentido que apuntábamos como más conveniente, esto es, bajo la senda de la uniformización del régimen aplicable a todos los tipos de venta, con independencia del canal a través del cual se formalicen. En particular, mediante la extensión del régimen de garantías previsto para la venta online, también para la venta presencial. CONCLUSIONES La denuncia recurrente de la doctrina acerca de la hipertrofia de la producción normativa en el campo del derecho civil y el consiguiente fenómeno del “desorden” de las fuentes , impone al intérprete la realización de una labor reconstructiva dirigida a reconducir la coherencia de todo el sistema jurídico. El desarrollo del derecho privado europeo ha acentuado tal exigencia, en tanto la normativa comunitaria ha entregado a los Estados miembros una densa serie de preceptos que han alejado parte de la materia contractual del código civil, colocándolas en la disciplina sectorial. La investigación realizada ha puesto de manifiesto dicho proceso, el que ha afectado principalmente a la disciplina del contrato de compraventa, cuya fragmentación dificulta la individualización de la norma aplicable al caso concreto. De hecho, a lo largo del trabajo se han identificado numerosos contrastes y sobreposiciones normativas. Tras el análisis comparativo de cada uno de los institutos regulados en la disciplina sectorial con la normativa del código civil reservada a la venta, se advierte la enorme dificultad de realizar una lectura sistemática. En cuanto al futuro del contrato de compraventa, nos encontramos en un momento histórico de fundamental importancia para el derecho de los consumidores. Las últimas intervenciones del legislador evidencian la oportunidad de reformar la normativa en materia de consumo desde la óptica de la certeza y uniformidad del derecho en detrimento del principio de máxima protección del consumidor. Desde una perspectiva macro-económica, tal pasaje parece necesario puesto que la uniformidad jurídica completa de algunas partes del derecho contractual, si bien por un lado podría disminuir la tutela de los consumidores al interior de algunos (pocos) Estados miembros, por otra, garantizaría una mayor eficiencia sistemática. La más reciente modificación a la propuesta de directiva constituye una buena señal en tal sentido. En efecto, contribuye a elevar el nivel de protección de los consumidores al proporcionar mayor claridad y certeza en cuanto al alcance de sus derechos. Tal como lo adelantáramos a través de la tesis, confiamos en que tal armonización normativa contribuirá a brindar mayor seguridad jurídica y solidez sistemática, tanto en beneficio de los consumidores como de las empresas, lo que probablemente contribuirá a la concreción de la finalidad perseguida de fomentar el comercio transfronterizo dentro de la Unión Europea. _______________