Lavado de activosestudio sobre la prevención (en especial referencia al caso ecuatoriano)

Resumen

El delito de lavado de activos no es para nada reciente, data de forma esquematizada desde hace un siglo, lo que supone un cautivador desafío para realizar un análisis desde distintas ópticas o aristas del conocimiento ‒jurídica, social, política, económica, entre otras‒, en tanto la vertiginosidad en los cambios tecnológicos y la globalización han fomentado y generado factores endógenos o exógenos para su masificación, trayendo con ello nefastos resultados para las naciones, socavando la democracia y lacerando el Estado de derecho. El crimen organizado con institucionalidad cada vez más robusta ha buscado, generado e implementado ingeniosos artilugios de toda índole para insertar colosales flujos de dinero proveniente de actividades ilícitas en la economía formal, buscando dar apariencia de legalidad a esos fondos para ocultar su origen, disfrutarlos o incrementar sus ganancias. Los problemas y afectación por el incremento constante de este delito son totalmente evidentes en todas las naciones, con el agravante que en aquellos países o regiones que por diferentes causas o razones especialmente de orden político existe una mayor proliferación, es decir se crean condiciones mucho más favorables para que este crimen se profundice o propague de manera mucho más rápida. En la década de los setenta del siglo pasado, fruto del apogeo del narcotráfico, enormes caudales de dinero se introdujeron en el sistema financiero internacional, por lo que la delincuencia organizada pudo por un lado desarrollarse a escala mundial y por otro, diversificó masivamente actividades comerciales con la intencionalidad de dar una apariencia de legalidad en todo el continente americano. Gestándose la necesidad de crear cooperación internacional mediante la suscripción de convenios internacionales en el seno de la organización de naciones unidas. A la par y como resultado de los acuerdos suscritos entre los países se crearon organismos internacionales, entre ellos el GAFI cuyo objetivo es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos desde la óptica preventiva. Siendo este el punto de bifurcación en el análisis del delito, ya que dentro del análisis doctrinal existen dos sistemas de abordarlo, teniendo presente la particularidad de perpetrar actividades ilícitas previas, una por la vía represiva, basado en la sanción, generalmente mediante la aplicación de los códigos penales y otro mediante la utilización de mecanismos disuasivos, haciendo referencia a la emisión de normativa preventiva administrativa. La aplicación de normativa de orden preventivo se centró en un inicio en las instituciones financieras, debido básicamente a que sus operaciones se desarrollan a nivel mundial, ofreciendo una extensa variedad de servicios, instrumentos financieros o vehículos corporativos que se pueden utilizar para ocultar la fuente de dinero, estableciéndose una estrecha e íntima relación por la posesión de grandes cantidades de efectivo por parte de los delincuentes que requieren insertarlos en la economía formal. La internacionalización de transacciones financieras como resultado de la globalización y la búsqueda de rentabilidad inmediata por parte de las compañías (con énfasis en los grupos transnacionales) son factores que contribuyen al proceso de lavado. Situación que devino en la necesidad de contar dentro de cada país con un supervisor bancario que en resumidas cuentas es el responsable de la seguridad y solvencia del sistema financiero. Entendiendo que el uso del dinero en efectivo o cash, es cada vez menor, justamente por los avances tecnológicos y las variadas alternativas que ofrecen en este sector las organizaciones a sus usuarios cada vez más on line. La supervisión cada vez más rigurosa sobre el sector financiero, ocasionó que los perpetradores desplacen su actividad delictiva a otros sectores económicos o comerciales dado que su operatividad se encontraba menos controlada, a lo que se suma la informalidad (hasta la actualidad) que tienen ciertas actividades económicas, debiendo ampliarse los estándares sobre dichas personas naturales o jurídicas. Apareciendo sobre el escenario regulatorio una gran cantidad de personas naturales o jurídicas que tienen la obligatoriedad de reportar a los organismos de control sobre sus operaciones efectuadas (conocidos como sujetos obligados). Justamente en la búsqueda de identificar con oportunidad las actividades ilícitas utilizadas para blanquear el dinero se han centrado las normas de orden preventivo, a manera literalmente de recomendaciones hacia las naciones. La emisión de normativa preventiva y represiva es potestad de cada nación, por obvias razones de distinta índole las normativas entre los países no pueden ser exactamente iguales, pero sí contener preceptos fundamentales que han sido emitidos mediante estándares internacionales. Cada país tiene un sistema jurídico diferente basado en principios constitucionales y acuerdos mundiales suscritos, con lo que la emisión de políticas públicas emitidas con la finalidad de alcanzar la seguridad de la sociedad en su conjunto se torna imperativo. La transparencia que se logre forjar con la normativa emitida debería superar aspectos políticos realizados por las administraciones de turno, la afectación global del delito de lavado de activos debido a su naturaleza holística debe ser evaluada técnicamente, considerando la relación inmanente existente entre las medidas de orden preventivo y represivo. Éste flagelo no concluye con la mera represión punitiva, incrementando las penas y sanciones, pero tampoco con un sistema permisivo o laxo. La adopción de medidas preventivas con normas de política criminal con estrecha vinculación y simetría en torno a un delito que cada vez se innova con nuevas estratagemas, es el desafío para las naciones, debido a esa especificidad de características particulares que requieren ser analizadas permanentemente. En la presente tesis doctoral, determinaré cómo la ausencia normativa y caos en el control de flujos de los diferentes cuerpos legales en el que están inmersos los sujetos obligados ‒debido a la emisión de excesiva normativa por parte de los diferentes entes reguladores para cada sector económico en el Ecuador‒ han generado falencias de control de la siguiente manera: En torno a la metodología utilizada: El presente trabajo de investigación se desarrolló en base a una revisión documental que abarca el estudio y análisis bibliográfico sobre la diferente normativa emitida por organismos internacionales contra la lucha del lavado de activos, debido al impacto global que tiene este delito sobre las naciones y la necesidad permanente de delimitación legal. Se utilizaron varias fuentes documentales, especialmente estudios realizados por organismos internacionales especializados en el tema, así como diferentes análisis doctrinales e investigaciones académicas para determinar el estado del arte. Aunque existe vasto cúmulo de información sobre lavado de activos, me he enfocado sobre aquella que hace relación con el esquema jurídico emitido en el Ecuador, ya que ello constituye la base del objetivo central de la investigación, que determina la necesidad de regulación uniforme como una obligatoriedad global en el sistema jurídico ecuatoriano y la exigencia de su aplicación inmediata debido a la dispersión y ausencia de normativa. Es necesario acotar que, al tratarse de un estudio cualitativo documental, la técnica del análisis, basado en la recopilación de doctrina y normativa internacional es el más idóneo. En cuanto al contenido de la investigación, en función de la metodología implementada, la presente tesis doctoral se encuentra estructurada de la siguiente manera: a) Una primera parte, en la que realizo una reseña general del contexto sobre el delito de lavado de activos, incluyendo las diversas definiciones emitidas, las fases del delito, los problemas en cuanto a efectos y nocividad que genera en los integrantes de la sociedad. Incluyendo el marco jurídico supranacional suscrito por las naciones y los organismos internacionales en torno a la materia. b) Un segundo apartado, en el que describo la interrelación de factores externos y la necesidad de delimitación interna. Lo que incluye un análisis de paraísos fiscales, sistematización de sujetos obligados por sectores económicos, desde el punto de vista preventivo acorde lo estipulado por los estándares emitidos por el GAFI. Lo que implicó un análisis del compliance con todos sus elementos constitutivos, abarcando la debida diligencia del cliente. c) En el tercer acápite realizo un análisis panorámico general sobre la ordenación de la prevención de lavado de activos en el Ecuador, sus aspectos generales, para luego abordar la normativa nacional de prevención de lavado de capitales, es decir realizo un análisis de lege lata. La recopilación y análisis normativo permitirá identificar las actividades empresariales susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo, así como la responsabilidad de los sujetos obligados y las obligaciones que tienen en el sistema de prevención. d) En la cuarta parte, se realiza un análisis crítico de la legislación ecuatoriana a la luz de las recomendaciones del GAFI. Hecho que permitirá entender la marcada dispersión normativa y ausencia de esta en determinados campos económicos y/o sujetos obligados estipulados en los estándares internacionales referentes a la prevención del delito. e) Para completar el estudio realizado se emiten las correspondientes conclusiones y se realizan propuestas de lege ferenda a la actual normativa ecuatoriana.