La custodia compartida. Hacia una corresponsabilidad parental en plano de igualdad

Resumen

Las transformaciones que ha experimentado el Derecho de familia en los últimos años, han afectado, sobre todo, a las consecuencias de la ruptura matrimonial, especialmente en los sistemas de organización de la guarda y custodia. Después de la reforma de la Ley 15/2005, en materia de separación y divorcio, que introdujo tímidamente la guarda y custodia compartida (art. 92 CC), se fue observando una lenta y progresiva tendencia de nuestra jurisprudencia a favor de su otorgamiento. De esta manera, se intenta responder a la exigencia de mantener unas relaciones de coparentalidad, donde la primacía del principio del interés superior del menor se ha traducido en la utilización de fórmulas para hacer efectiva la necesidad que tienen los menores de ambos progenitores. Lo cierto, es que este régimen se justifica en tres principios fundamentalmente: el interés superior del menor, la igualdad de ambos progenitores, la coparentalidad o corresponsabilidad. La conexión entre estos tres principios es obvia, ya que la jurisprudencia ha venido proclamando el impulso hacia un equilibrio de intereses, porque la prevalencia del interés superior del menor no significa que no se valoren otros intereses en juego. En la conjunción de estos tres principios se potenciará: la satisfacción de las necesidades del menor; la atención a los deseos, sentimientos y opiniones del menor como manifestación de su derecho a ser oído; y la evaluación de todas las circunstancias que rodean al menor. A todos los modelos de guarda y custodia les van a ser comunes las funciones de la patria potestad a las que hace mención el art. 154 CC; funciones éstas que son matizadas por el art. 156 CC, en el que se incide en la guarda y custodia, tratando de evitar un ejercicio residual de estas funciones en una custodia exclusiva e insistiendo en la corresponsabilidad parental. Si durante la convivencia la titularidad, el ejercicio, la guarda y la custodia, la relación entre padres e hijos se manifiestan de forma única, cuando deviene la crisis matrimonial se articulan de forma separada. El primer paso en el nuestros Tribunales se empezaron a replantear las cosas, alejándose de un estancamiento producido durante años, fue cuando se empezó a aplicar la Ley 15/2005, pero la cautela con la que el legislador del 2005 contempló la institución se pone de manifiesto en la propia redacción del art. 92 CC, estableciendo dos vías para su otorgamiento: la del párrafo quinto, de donde subyace la idea de que son los progenitores los mejor capacitados para interpretar lo más beneficioso para sus hijos, pero desaprovechando la oportunidad de fijar unos criterios que permitieran concretar su conveniencia; la del párrafo octavo, en el que se puso de manifiesto que la custodia compartida solicitada por uno de los progenitores era una medida extraordinaria, cuestión que acabó siendo interpretada por nuestros tribunales (STS de 22 de julio de 2011), y que corrigió esta excepcionalidad en el sentido de que haya una falta de acuerdo no en que existan circunstancias extraordinarias para otorgarla, el sistema de la guarda y custodia compartida es un sistema normal, uno más de los previstos en nuestro ordenamiento jurídico; pero el gran escollo que hubo que salvar en la redacción de este párrafo octavo fue la necesidad de que el Ministerio Fiscal hiciese un informe favorable sobre el régimen de la custodia compartida para que el Juez pudiera decretarla, la STC de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso favorable en este informe ya que “vulnera el principio de igualdad y se lesiona la exclusividad de la potestad jurisdiccional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva”. En definitiva lo importante es asegurar para cada caso concreto la opción que mejor convenga a los menores, ya sea una custodia compartida pedida por uno o por ambos progenitores. Es más, en nuestro Derecho no se puede adoptar una custodia compartida de oficio, esta imposibilidad ha sido apoyada por parte de nuestra doctrina que considera que un régimen de custodia impuesto por el Juez, pero no querido por las partes, está abocado al fracaso. Pensamos que el planteamiento de la cuestión debería ser que no es lo mismo que los progenitores se opongan la custodia compartida a que simplemente prefieran una exclusiva. Es decir, cuando ambos progenitores se oponen a la compartida el Juez no debería nunca concederla de oficio; pero si lo que solicitan es una guarda exclusiva para sí, probablemente no signifique que se opongan a la compartida sino que prefieren tenerla en exclusiva y, si en este supuesto se les planteara si prefieren que el Juez le atribuya la guarda al otro progenitor o la guarda compartida, la opción, casi con seguridad sería la compartida. En tal caso, no tendría sentido limitar las facultades del Juez, obligándole a que opte por la custodia exclusiva de uno de los progenitores, y más si se demuestra que con la compartida se protege mejor el interés superior del menor. La importancia de establecer unos criterios para poder conceder la custodia compartida con una cierta efectividad es innegable, al no tenerlos en nuestro derecho positivo, ha sido la jurisprudencia la que los ha fijado, así la STS de 29 de abril de 2013 ha sido clave en el conjunto de sentencias de los últimos tiempos, fija doctrina jurisprudencial en la interpretación del art. 92 CC y los criterios y requisitos para atribuirla. Podemos afirmar que todos ellos se pueden resumir en uno, ya se trata de valorar las capacidades de uno y otro de los progenitores para ejercer el cuidado de sus hijos de manera adecuada en el futuro; lo cual no significa que las aptitudes de ambos sean iguales, ni que la dedicación pasada a la familia haya tenido que ser de la misma intensidad, sí que es requisito ineludible que la participación en el cuidado de los hijos haya sido activa por ambos progenitores durante la convivencia. Además, si estamos hablando de que los menores no rompan con su entorno habitual, la consideración de la cercanía de los domicilios de los progenitores, su grado de ocupación laboral y la edad de los hijos son parámetros clave para conseguirlo. El enfrentamiento y la falta de comunicación entre los progenitores es un tema especialmente relevante, la práctica viene demostrando que en un proceso de ruptura la relación entre los progenitores no suele ser cordial, pero si desechamos por este motivo la custodia compartida, no se llegaría a aplicar, con el agravante de que una custodia exclusiva no resolvería el conflicto; lo que sí aconseja una custodia compartida es que entre los progenitores existan unas condiciones semejantes en cuestiones personales, sociales, educativas y culturales. El principio de autonomía de la voluntad llevado al campo del derecho de familia es de aplicación más compleja, pero se ha visto impulsado en los últimos tiempos, de ahí que se acepten los pactos en previsión de ruptura con las debidas salvedades; sin embargo, se ha venido demostrando que lo más efectivo es la elaboración de un plan de parentalidad o plan contradictorio para que se organicen las responsabilidades parentales una vez producida la ruptura, pero anticipándose los criterios de solución a los problemas que previsiblemente puedan plantearse. Si la relación entre los progenitores con los hijos es la más importante, también son relevantes las relaciones afectivas de su entorno, porque el ámbito familiar es muy amplio, de esta forma destacaríamos la importancia de la figura de los abuelos, sin olvidar, en ocasiones, a los parientes y allegados. La proporcionalidad en las medidas que tienen una mayor relevancia económica tiene que lograrse ya que son las que más conflictos acaban creando. Así las medidas con respecto a la vivienda familiar, en donde se impone la necesidad de salvaguardar la vivienda de cualquier arbitrariedad tanto durante como después del matrimonio; el Juez, a la hora de decidir, tendrá que valorar no solo el interés más necesitado de protección, sino también las circunstancias que convergen en cada caso, así como la capacidad económica de cada progenitor, a quien pertenece la vivienda, o si existen otra u otras viviendas de similares características; podemos afirmar que la temporalidad es consustancial a la atribución del derecho de uso de la vivienda, sobre todo en supuestos de custodia compartida. Por otro lado, las medidas a tomar en cuanto a la obligación de alimentos van a implicar una cobertura económica de los hijos y una asistencia y cuidado directo de los mismos; contribución ésta que corresponde a ambos progenitores proporcionalmente a su capacidad económica, a las necesidades de los hijos y a los tiempos de permanencia de éstos con cada uno de los progenitores; así pues, la fijación de una custodia compartida no va a hacer desaparecer, necesariamente, la fijación de la misma, sino que tendrá que adaptarse a sus particularidades. Las relaciones familiares se transforman con el tiempo, el contexto patrimonial que se tuvo en cuenta para adoptar unas medidas puede variar, lo cual provocaría unos resultados injustos; igualmente la evolución natural del menor, el cambio de situación laboral o personal de los progenitores, los cambios operados como consecuencia de la actual doctrina jurisprudencial y la legislación autonómica, todo ello aboca a variar las medidas adoptadas con anterioridad; porque desde la modificación del art. 92 CC ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad en la adopción de un sistema de custodia compartida.