Defensa de las personas jurídicas en el proceso penal español. Especial referencia a los informes periciales de compliance

Resumen

La derogación del aforismo societas delinquere non potest y, con ella, la ubicación de las personas jurídicas como parte pasiva del proceso penal, ha provocado la reformulación de instituciones penales y procesales que parecían inamovibles. Por citar dos ejemplos destacados. La culpabilidad, como reprochabilidad – personal – por una conducta antijurídica; o el derecho a no incriminarse, escudo frente a torturas, son figuras tan concatenadas a las especiales características del ser humano que en ningún caso parecían extrapolables a las entidades. No obstante, el creciente empleo de las personas jurídicas como instrumento o salvaguarda para la comisión delictiva, y la constatación estatal de las dificultades de persecución de los ilícitos corporativos, han obligado al legislador – en determinados aspectos, violentando dogmas – a incorporar una auténtica responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el ámbito procesal, la imputación y enjuiciamiento de los entes colectivos genera nuevas incógnitas, hasta la fecha ajenas al ejercicio del ius puniendi: sobresale, principalmente, la necesaria determinación de la concurrencia del defecto organizativo, como injusto propio de la entidad (el delito corporativo) y, como solución a esa irresponsabilidad organizada, el modelo de prevención penal instaurado, que deberá ser evaluado con el fin de discernir si ostenta las virtudes necesarias para excluir la culpabilidad de la persona jurídica al ser expresión de una cultura corporativa respetuosa de la legalidad. Consiguientemente, en la praxis, surgen formas de defender a la empresa, como sujeto de imputación, distintas a las empleables para las personas físicas. Constatado lo anterior, la tesis se divide en dos partes, claramente diferenciadas. En la primera, referida a los derechos de defensa de la persona jurídica, y su ejercicio dual (autodefensa, y defensa técnica), trataré las especiales opciones defensivas que asisten a las mercantiles. Es palpable que atendiendo a las herramientas que les confiere nuestro ordenamiento, se multiplica la importancia de la defensa material en comparación con las personas físicas. La aprobación e implantación del programa de compliance penal y, dentro de este, los canales de denuncias (quizá dos de los aspectos más destacados de la autodefensa), permitirán a la persona jurídica prepararse y construir su mejor versión de los hechos para el proceso penal. También la defensa técnica de las personas jurídicas difiere en buena medida de las personas físicas, como trataré en el primer bloque de este estudio. La necesaria existencia de un órgano interno (órgano de compliance) dedicado al cumplimiento normativo penal de la organización, facilita que la persona jurídica desarrolle su objeto social como si la comisión de un ilícito en su seno fuera solo cuestión de tiempo, permitiéndole así ir preparando – preconstituyendo, si se me permite la expresión – elementos que, en un momento dado, justifiquen su exención de responsabilidad criminal. Los soportes generados con el desarrollo de tal encomienda, pueden además quedar excluidos de miradas ajenas, no expresamente autorizadas por la persona jurídica, si en su elaboración participan, aunque sea indirectamente, letrados externos que preserven el material bajo las ventajas del secreto profesional. Las anteriores referencias, que denotan quizá una estrategia principalmente defensiva-inactiva, no deben llevar a error: a las personas jurídicas no les basta una actuación procesal pasiva, mediante, por ejemplo, un empleo exacerbado de su derecho a no incriminarse. Se ha cargado a las empresas con una affirmative defense, que les obligará a acreditar que el modelo de prevención penal implantado, aunque no haya sido suficiente para evitar el delito presupuesto objeto de enjuiciamiento, está alineado con las best practices en la prevención, detección y evitación de delitos. En la evaluación procesal del compliance program aprobado por el órgano de administración de la persona jurídica, confluirán, por un lado, los argumentos defensivos, que pretenderán subrayar la virtuosidad de este sistema preventivo y, por otro, las acusaciones, tratando de acreditar que carece o no cumple adecuadamente alguno de los requisitos establecidos en el aptdo. 5 del artículo 31 bis CP, lo que cortaría la opción de lograr la buscada exoneración de responsabilidad criminal. Dada la complejidad intrínseca al examen de estos modelos de prevención penal, compuestos en ocasiones de elementos extraterrestres al proceso penal – los programas de cumplimiento normativo están imbuidos no solo de conceptos provenientes de otras ramas del ordenamiento, sino incluso de reglas técnicas propias de cada concreto sector de la actividad empresarial –, tendrán una importancia procesal indudable las conocidas como periciales de compliance: a ellas dedicaré la segunda parte de este trabajo.